Die Europarechtswidrigkeit glücksspielrechtlicher Erlaubnisvorhalte und ihre Konsequenzen – Kritik der Spielerklagen-Rechtsprechung

Bis zum Inkrafttreten des Glücksspieländerungsstaatsvertrags (GlüStV 2012) dienten landesgesetzliche Erlaubnisvorbehalte und traditionell auch das „strafrechtliche Verbot“ der unerlaubten Veranstaltung und Vermittlung von Glücksspielen (§ 284 StGB) dazu, staatliche Wettmonopole der Bundesländer normativ abzusichern. Durch die Gambelli-Rechtsprechung des EuGH¹, das Sportwettenurteil des BVerfG² und durch insgesamt 4 EuGH-Vorabentscheidungen zum deutschen Glückspielrecht³ ist geklärt, dass die Monopole europarechtswidrig waren.⁴ In verwaltungsgerichtlichen Urteilen, die auf eine Feststellungsklage gem. § 43 VwGO ergingen, wurde daraufhin über drei Instanzen hinweg die erlaubnisfreie Zulässigkeit privater Online-Wettangebote bestätigt – und zwar wegen europarechtlicher Unanwendbarkeit der früheren Monopolregelung in NRW⁵ wie auch des späteren Erlaubnisvorbehalts in § 10a Abs. 2 GlüStV 2012⁶, der erstmals bundesweit eine Legalisierung ermöglichte.

Gleichwohl haben das BVerwG und nahezu alle Obergerichte das glücksspielrechtliche Verbot unerlaubter Wettangebote immer wieder für anwendbar erklärt und behördliche Untersagungsanordnungen bestätigt.⁷ Diese „verwirrende und widersprüchliche Rechtsprechung in Deutschland“⁸ wurde erst aufgegeben, als der EuGH in seinem Ince-Urteil vom 4.2.2016 feststellte, dass unerlaubte Wettangebote privater Anbieter unter Geltung des GlüStV 2008⁹ und auch nach Inkrafttreten des GlüStV 2012¹⁰ nicht strafbar waren. In der Rechtsprechung der Zivilgerichte zu Spielerklagen scheint sich gleichwohl die Linie durchzusetzen, die unerlaubte Veranstaltung von Online-Sportwetten habe unter Geltung des GlüStV 2012 weiterhin gegen ein Verbotsgesetz im Sinne von § 134 BGB verstoßen.¹¹ Dies ist Anlass für eine kritische Analyse der (höchstrichterlichen) Rechtsprechung zu den Konsequenzen der Europarechtswidrigkeit von glücksspielrechtlichen Monopol- und/oder Erlaubnisregelungen, die die Grund- und Freiheitsrechte privater Anbieter beschränken. Die Verurteilung von Wettanbietern zur Erstattung von Spielverlusten ist zu kritisieren, weil die tragenden Erwägungen zur verwaltungsrechtlichen Konzeption des GlüStV 2012 und zur europarechtlichen Anwendbarkeit einer Verbotsregelung unrichtig sind.

Verbietet ein Gesetz private Leistungserbringung, handelt es sich um eine Monopolregelung. Der Sache nach wird auch dann ein Monopol normiert, wenn das Gesetz die legale Leistungserbringung von der Erteilung einer behördlichen Erlaubnis abhängig macht, Erlaubnisse für private Anbieter aber ausschließt. Ermöglicht das Gesetz auch für Private die Erteilung der vorgeschriebenen Erlaubnis, handelt es sich um eine Erlaubnisvorbehaltsregelung bzw. um ein „System der vorherigen behördlichen Genehmigung“¹². Das Sportwettenrecht in Deutschland kennt beide Regulierungsstrategien.¹³ Ihnen ist gemeinsam, dass sie sowohl das Grundrecht der Berufsfreiheit¹⁴ als auch die europäische Dienstleistungsfreiheit¹⁵ beschränken.

Diese Beschränkung der Grund- und Freiheitsrechte ist rechtfertigungsbedürftig. Je nach Konzeption ergeben sich unterschiedliche Anforderungen an die Vereinbarkeit der Beschränkungsregelung mit den Grundrechten und -freiheiten. Ein Verstoß gegen die europäische Dienstleistungsfreiheit führt nach allgemeinen Grundsätzen zu ihrer Unanwendbarkeit; sie wird „vom Anwendungsvorrang des Unionsrechts verdrängt“¹⁶ – und zwar ohne Übergangszeit, wie der EuGH zum deutschen Glücksspielrecht wiederholt klargestellt hat.¹⁷

Verbietet das Gesetz im grundrechtsrelevanten Bereich die unerlaubte Leistungserbringung, muss die Erlaubnisordnung zur Abgrenzung von erlaubnisfähigem und nicht erlaubnisfähigem Verhalten sowohl formell als auch materiell verfassungsgemäß sein; anderenfalls ist die Erlaubnisvorbehaltsregelung mit dem Verbot der unerlaubten Leistungserbringung verfassungswidrig, und die Versagungsgründe sind „gegenstandslos“.¹⁸ Bei berufsgrundrechtlich geschützten Tätigkeiten folgt aus Art. 12 Abs. 1 S. 2 GG eine Gestaltungspflicht des Gesetzgebers, er darf die Erlaubniserteilung nicht dem Ermessen der Exekutive überlassen.¹⁹ Weil Behörden und Gerichte „vollzugsfähige Rechtsmaßstäbe“ brauchen, nach denen sie entscheiden sollen, darf sich das Gesetz nicht auf allgemein gehaltene Grundsätze beschränken; es muss sich „aus der Rechtsvorschrift selbst ergeben, welche Voraussetzungen für die Erteilung der Genehmigung gegeben sein müssen und aus welchen Gründen die Genehmigung versagt werden darf“.²⁰ Die staatliche Kontrolle muss „der tatsächlichen Situation adäquat sein, für die sie geschaffen ist“²¹.

Der EuGH hat sich in seiner Rechtsprechung zum deutschen Sportwettenrecht nicht nur mit Monopolregelungen, sondern auch mit echten Vorbehaltsregelungen befasst, wonach private Wettangebote nicht nur erlaubnispflichtig, sondern auch erlaubnisfähig sind. Die hierfür entwickelten Grundsätze, die vor allem im Tenor Ziff. 3 des Urteils Carmen Media²² referiert werden, entsprechen der Rechtsprechung des BVerfG: Eine „Regelung, nach der das Angebot bestimmter Arten von Glücksspielen einer vorherigen behördlichen Erlaubnis bedarf,“ greift in den freien Dienstleistungsverkehr ein und genügt den europarechtlichen Anforderungen nur dann, „wenn sie auf objektiven, nicht diskriminierenden und im Voraus bekannten Kriterien beruht“. Aus dem Grundsatz der Rechtssicherheit folgt, dass für private Anbieter der Umfang ihrer Rechte und Pflichten und damit sowohl das Verfahren zur Beantragung einer Erlaubnis als auch die Voraussetzungen, unter denen eine Erlaubnis erteilt oder versagt wird, erkennbar sein müssen.²³

Die nationalen Gerichte müssen prüfen, ob ein freiheitsbeschränkendes Verbot mit Erlaubnisvorbehalt wie z.B. § 4 Abs. 1 u. 2 GlüStV 2008²⁴ diesen Anforderungen genügt; anderenfalls ist diese den freien Dienstleistungsverkehr beschränkende Regelung europarechtswidrig und unanwendbar.²⁵ Eine fehlende Erlaubnis kann nicht entgegengehalten werden, wenn sie rechtswidrig vorenthalten oder verweigert wird; solange kein Erlaubnisverfahren eröffnet ist, das transparent, diskriminierungsfrei und gleichheitsgerecht ausgestaltet ist und praktiziert wird (und deshalb faktisch weiterhin ein staatliches Monopol besteht), sind die Anforderungen des anwendungsvorrangigen Europarechts an ein System der vorherigen behördlichen Erlaubnis nicht erfüllt. Die nationale Verbotsregelung ist unanwendbar; Klagen gem. § 43 VwGO auf Feststellung der erlaubnisfreien Zulässigkeit sind begründet.²⁶

Nach § 284 StGB kann das Anbieten von Glücksspielen ohne behördliche Erlaubnis strafrechtlich geahndet werden. Wendet man die referierte Rechtsprechung von EuGH und BVerfG²⁷ auf die traditionelle Auslegung von § 284 StGB als „strafrechtliches Glücksspielverbot“ an, so liegt deren Europarechts- und Verfassungswidrigkeit auf der Hand: § 284 StGB verfehlt sämtliche Anforderungen, die Erlaubnisvorbehaltsregelungen zur Beschränkung von Grund- und Freiheitsrechten erfüllen müssen, und kann deshalb nur als reine Strafvorschrift ausgelegt werden, die im objektiven Tatbestand an eine außerstrafrechtlich zu normierende Erlaubnisregelung anknüpft. Wird kein als Erlaubnisvorbehalt getarntes Monopol normiert (dazu sogleich, Ziff. 2.4), hängt die Anwendbarkeit der Strafnorm auf Sportwetten somit davon ab, dass für deren Legalisierung ein unionsrechtskonformes Erlaubnisverfahren eröffnet ist, was in Deutschland aus verfassungsrechtlichen Gründen (Art. 12 Abs. 1 S. 2 GG) eine hinreichend bestimmte und „situationsadäquate“ Ausgestaltung der Erlaubnisordnung durch den Gesetzgeber voraussetzt (oben, Ziff. 2.1).

Erfüllen die gesetzliche Erlaubnisregelung und/oder ihre Praktizierung im behördlichen Vollzug die europarechtlichen Anforderungen nicht, ist „zu den Konsequenzen einer solchen Unionsrechtswidrigkeit … daran zu erinnern“²⁸, dass der Verstoß gegen die europarechtswidrige Erlaubnispflicht auch strafrechtlich nicht sanktioniert werden darf: Wenn ein Mitgliedstaat die Erfüllung der „Verwaltungsformalität“ unter Verstoß gegen das Europarecht ablehnt oder vereitelt, darf er die Nichterfüllung nicht ahnden.²⁹ Die Unanwendbarkeit der Strafnorm ist Rechtsfolge der europarechtswidrigen Erlaubnisvorbehaltsregelung; wegen Unanwendbarkeit der Verbotsregelung ist der objektive Straftatbestand trotz fehlender Erlaubnis nicht erfüllt.³⁰ Es ist im Nachhinein erstaunlich, dass diese – europa- und verfassungsrechtlich offensichtliche³¹ – „Verwaltungsrechtsakzessorietät“ von § 284 StGB in der höchstrichterlichen Rechtsprechung auch nach Anerkennung des berufsgrundrechtlichen Schutzes von (privaten) Sportwettangeboten³² über Jahre hinweg ignoriert³³ und (erst) durch das Urteil des BGH vom 16.8.2007³⁴ bestätigt wurde.

Will der Gesetzgeber ein staatliches Monopol normieren, stehen ihm prinzipiell zwei Regulierungskonzepte zur Verfügung: Er kann Private ausschließen und normieren, dass die Tätigkeit dem Staat (und seinen Trabanten) vorbehalten ist. Oder er tarnt die Monopolregelung als Erlaubnisvorbehalt, indem er sie ohne Erteilung einer behördlichen Erlaubnis verbietet, Erlaubnisse für Private aber ausschließt. Das entsprach bis zum Inkrafttreten des GlüStV 2012 der regulatorischen Ausgangssituation. Sie war traditionell dadurch gekennzeichnet, dass sich die Länder durch entsprechende Ausgestaltung und/oder Anwendung des Straf- und Verwaltungsrechts „lästige Konkurrenz vom Hals“ schaffen wollten; dem privaten Angebot wurden „die legalen Grundlagen zugunsten des staatlichen Spiels völlig entzogen“.³⁵ Materiell handelte es sich nicht um einen Erlaubnisvorbehalt (für auch private Glücksspielangebote), sondern um ein staatliches Wettmonopol. An dessen Rechtfertigung haben EuGH und BVerfG in den 00er-Jahren besondere, weitgehend parallellaufende materielle Anforderungen³⁶ entwickelt: Sowohl die „rechtliche Ausgestaltung“ des Monopols als auch seine tatsächliche Handhabung müssen „konsequent und wirklich“ am erklärten Zweck der Ausnutzungsverhinderung ausgerichtet bzw. kohärent³⁷ sein.

Mit dem GlüStV 2008 unternahmen die Länder den Versuch, ihre Monopole durch eine Erlaubnisvorbehaltsregelung (§ 4 Abs. 1) aufrechtzuerhalten, die u.a. für private Wettangebote ein kategorisches Verbot bedeutete; sie waren nicht erlaubnisfähig (§ 10 Abs. 5). Damit gab es erstmals bundesweit eine – zumindest formellgesetzlich – rechtlich abgesicherte Monopolregelung. An dem traditionellen Konzept, das Monopol hinter einem Erlaubnisvorbehalt als Paravent zu verstecken, hielten die Länder fest – wohl auch vor dem Hintergrund des § 284 StGB, um die strafrechtliche Bedrohung der in die Illegalität gedrängten privaten Anbieter aufrechtzuerhalten.³⁸      

Die gesetzliche Erlaubnisordnung zielte nicht darauf ab, unter Vermeidung einer Ausländerdiskriminierung³⁹ die Berufsausübung Privater zu regeln, sondern unter Umsetzung der vom BVerfG im Sportwettenurteil entwickelten Voraussetzungen für die berufsgrundrechtliche Zumutbarkeit des staatlichen Wettmonopols⁴⁰ den „Ausschluss der privaten Wirtschaftsteilnehmer zu rechtfertigen“⁴¹. Weil das BVerfG die Möglichkeit der Wettveranstaltung im Internet als „bedenklich“ angesehen hatte⁴², wurden Online-Glücksspiele (§ 4 Abs. 4) und auch die Werbung im Internet (§ 5 Abs. 3) kategorisch verboten. Die Internetverbote stehen ebenso wie andere gesetzliche Vorgaben für die Wahrnehmung des Monopols unbestreitbar im sachlichen Zusammenhang mit den detaillierten Vorgaben des BVerfG für die Monopolrechtfertigung.⁴³

Will man sie auf private Wettangebote anwenden, stellt sich zunächst die Frage, ob die Verbotsregelungen überhaupt Berufsausübungsregelungen darstellen, die auf Wettanbieter und -vermittler außerhalb des Monopols Anwendung finden.⁴⁴ Ist eine erlaubnispflichtige Glücksspielveranstaltung schon gar nicht erlaubnisfähig, müssen „über das Verbot hinaus nicht Regelungen eingeführt werden, die sie so behandeln, als seien sie nicht verboten“.⁴⁵ In diesem Sinne hatte sich auch das BVerwG noch in seinen Urteilen vom 24.11.2010⁴⁶ geäußert: Die Vorgaben für die Vermarktung zulässiger Sportwetten (und damit u.a. die Internetverbote) regelten ausschließlich das Angebot der grundrechtsverpflichteten staatlichen Monopolträger. Die Berufsausübung werde nicht durch diese Vorgaben für die Wahrnehmung des Monopols, sondern durch den Erlaubnisvorbehalt und durch den Ausschluss von Erlaubnissen für private Wettangebote beschränkt; diese Regelungen in § 4 Abs. 1 und in § 10 Abs. 5 stellten auch die rechtfertigungsbedürftige Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit dar.⁴⁷

Als es wenige Monate später um die Rechtmäßigkeit einer behördlichen Untersagung der Veranstaltung von und der Werbung für Sportwetten im Internet ging, revidierte der 8. Senat seine eigene Rechtsprechung, ohne sie überhaupt nur zu erwähnen; das BVerwG bestätigte sowohl die Anwendbarkeit der Internetverbote auf private, von vornherein nicht erlaubnisfähige Wettangebote als auch die Vereinbarkeit von § 4 Abs. 4 und § 5 Abs. 3 GlüStV 2008 mit dem Verfassungs- und Europarecht.⁴⁸

Unmittelbar im Anschluss an die EuGH-Urteile vom 8.9.2010⁴⁹ stellte das VG Halle⁵⁰ gem. § 43 VwGO fest, dass private Wettangebote wegen europarechtlicher Unanwendbarkeit der – formal als Erlaubnisvorbehalt getarnten⁵¹ – Monopolregelung ohne Erlaubnis zulässig waren. Und das VG Köln hob eine behördliche Untersagungsanordnung auf: Die Europarechtswidrigkeit erfasse den das Monopol ausgestaltenden und absichernden Erlaubnisvorbehalt, so dass die gegen private Wettangebote gerichtete Verbotsregelung unanwendbar sei.⁵² Im Übrigen – so das VG Köln unter Vorwegnahme der späteren EuGH-Rechtsprechung im Ince-Urteil – sei die Erlaubnisvorbehaltsregelung auch dann europarechtswidrig und unanwendbar, wenn man sie contra legem als Ermächtigung zur Gestattung privater Wettangebote auslege, denn sie erfülle die hierfür in der EuGH-Rechtsprechung entwickelten Anforderungen (oben, Ziff. 2.2 u. 2.3) offensichtlich nicht.⁵³

Diese erstinstanzliche Rechtsprechung war und ist im Hinblick auf die oben (Ziff. 2.2) referierte höchstrichterliche Rechtsprechung rechtsstaatlich zwingend und alternativlos: Das Gebrauchen einer gesetzlich nicht europarechtskonform (adäquat) beschränkten Freiheit ist das gute Recht der Träger von Grundfreiheiten; verfehlt der Staat seine Verantwortung für funktionale Normsetzung und/oder für entsprechenden Vollzug, so ist das „sein Problem“, nicht das der Freiheitsberechtigten.⁵⁴

Bekanntlich haben das BVerwG und einige Obergerichte gleichwohl versucht, die Konsequenzen der Europarechtswidrigkeit der – aus dem Erlaubnisvorbehalt und dem Ausschluss Privater von der Erlaubniserteilung bestehenden – Monopolregelung, dass nämlich private Wettangebote nicht verboten waren (und deshalb auch nicht behördlich verboten werden durften), sondern erlaubnisfrei zulässig waren, zu vermeiden. In mehreren Revisionsurteilen vom 16.5. u. 20.6.2013 wurde bestätigt, dass sie in Anwendung der auf das staatliche Monopolangebot zugeschnittenen Erlaubnisordnung(!?) weiterhin präventiv untersagt werden durften, sofern nicht festgestellt werden konnte, dass alle für staatliche Veranstalter vorgesehenen materiellen Erlaubnisvoraussetzungen offensichtlich erfüllt waren.⁵⁵ Die weitere Anwendbarkeit des Erlaubnisvorbehalts wie auch z.B. der Internetverbote und weiterer Erlaubnisvoraussetzungen wurde bestätigt, indem die europarechtliche Unanwendbarkeit der Rechtsvorschriften, die das Monopol rechtlich absicherten und für die Beschränkung der Freiheitsrechte konstitutiv waren⁵⁶, durch einen spitzfindigen „Kunstgriff“ auf die Bestimmung über den Ausschluss Privater von der Erlaubniserteilung beschränkt wurde.⁵⁷

Es ist bemerkenswert, dass es erneut einer EuGH-Vorabentscheidung bedurfte, um diese höchstrichterliche Rechtsprechung zu korrigieren und den 8. (Präsidenten-) Senat in Leipzig an rechtsstaatliche Grundsätze zu erinnern. Sie war wegen Verletzung der Anforderungen an Systeme der vorherigen behördlichen Genehmigung (oben, Ziff. 2.2 u. 3) europarechtswidrig.⁵⁸ Und sie verletzte auch Art. 12 Abs. 1 GG und Art. 19 Abs. 4 GG (in der Auslegung durch das BVerfG, näher oben, Ziff. 2.1), denn die staatliche Kontrolle der Berufsausübung nach Maßgabe einer gesetzlichen Erlaubnisordnung, die den Ausschluss von Grundrechtsträgern rechtfertigen soll, ist offensichtlich nicht „situationsadäquat“⁵⁹. Der 8. Senat musste seine Rechtsprechung zum GlüStV 2008 erneut korrigieren und anerkennen, dass private Wettangebote trotz fehlender Erlaubnis nicht untersagt werden durften, wenn bzw. weil das „für Private für eine Übergangszeit eröffnete Erlaubnisverfahren nicht transparent und diskriminierungsfrei ausgestaltet ist oder praktiziert“ wurde.⁶⁰

Systembildend für die Konzeption des GlüStV 2012 ist zunächst die Übergangsregelung für das gemeinsame Oddset-Sportwettangebot der staatlichen Veranstalter, dessen (terrestrische) Vermittlung durch Annahmestellen abweichend von dem neuen, in § 10a Abs. 2 u. 5 S. 2 GlüStV 2012 geregelten Erlaubnisvorbehalt für die Veranstaltung und Vermittlung von Online-Sportwetten weiterhin für zulässig erklärt wurde – und zwar mit großzügiger Befristung auf „1 Jahr nach Erteilung der Konzessionen nach § 10a“ (§ 29 Abs. 1 S. 3 GlüStV 2012). Gleichzeitig gestattete § 4 Abs. 5 GlüStV 2008 den Ländern, den staatlichen Monopolveranstaltern für Sportwetten (und Lotterien) spezifische Interneterlaubnisse zu erteilen.

Diese Öffnungsklausel ermöglichte es, die weitergeltende terrestrische Veranstaltungserlaubnis durch eine Interneterlaubnis zu ergänzen, wenn eine Landesbehörde dies aufgrund einer entsprechenden Regelung im Landesrecht mit einer auf das jeweilige Land beschränkten Erlaubnis so gestattete. Sie war zugeschnitten auf das schon vor Erteilung von neuen Konzessionen für die Wettveranstaltung (§ 10a GlüStV 2012) weiterhin zulässige und eingeführte, allerdings traditionell auf terrestrischen Vertrieb beschränkte Monopolangebot der staatlichen Veranstalter.⁶¹ Für private Anbieter, die nicht schon – wie die staatlichen Monopolanbieter – im Besitz einer „alten“ Veranstaltungserlaubnis waren, hatte § 4 Abs. 5 GlüStV 2012 von vornherein keinen (direkten) Anwendungsbereich.

Das Veranstalten und Vermitteln von Wetten ohne Erlaubnis bzw. Konzession gem. § 10a GlüStV 2012 blieb verboten (vgl. § 4a Abs. 1 S. 2 i.V.m. § 4 Abs. 1 S. 2 GlüStV 2008). Abweichend von der früheren, auf das verschärft rechtfertigungsbedürftige Monopol (näher oben, Ziff. 2.4) zugeschnittenen Konzeption im GlüStV 2008 sollte die neu geregelte Veranstaltungskonzession „automatisch“ auch Online-Sportwetten gestatten: § 10a Abs. 4 S. 1. Die allgemeine, nur noch (andere) Online-Glücksspiele betreffende Verbotsregelung in § 4 Abs. 4 war somit auf die erstmals erlaubnisfähigen Wettangebote Privater ebenso unanwendbar wie die Öffnungsklausel in § 4 Abs. 5⁶², die die Länder übergangsweise zur Erteilung von spezifischen Interneterlaubnissen ermächtigte und im Konzessionserteilungsverfahren für die Veranstaltung von Online-Sportwetten entsprechend angewendet werden sollte (§ 10a Abs. 4 S. 2).

Zur Erteilung von Konzessionen für (Online-) Sportwetten ist es bekanntermaßen nicht gekommen; das neue Konzessionsmodell scheiterte.⁶³ Weil es für private Wettangebote keine Übergangsregelung gab, bestand somit faktisch weiterhin ein staatliches Wettmonopol⁶⁴ – und zwar über die gesamte Geltungszeit des GlüStV 2012 hinweg. In seinem Vorlagebeschluss vom 7.5.2013⁶⁵ verwies das AG Sonthofen auf diese Ausgangssituation und fragte den EuGH, ob das Verbot unerlaubter Wettangebote strafrechtlich geahndet werden durfte.⁶⁶ Der Gerichtshof verneinte – und zwar mit der tragenden Begründung, nach und wegen dem Scheitern der zur Ersetzung der unionsrechtswidrigen Monopolregelung vorgenommenen Legislativreform könne nicht davon ausgegangen werden, dass das neue, in § 10a u. §§ 4a bis e GlüStV 2012 normierte Konzessionserteilungsverfahren die Anforderungen an ein europarechtskonformes System der vorherigen behördlichen Erlaubnis erfülle.⁶⁷

Das leuchtet unmittelbar ein: Das Fehlen der erforderlichen Erlaubnis durfte privaten Anbietern nicht entgegengehalten werden, weil ihnen die vorgesehenen Erlaubnisse wegen der europarechtswidrigen Durchführung des Konzessionsverfahrens und der daraufhin gerichtlich untersagten Legalisierung von Wettangeboten unionsrechtswidrig vorenthalten worden waren (vgl. die oben, Ziff. 2.2 u. 2.3, nachgewiesene EuGH-Rspr.); die Regelung in § 10a Abs. 2, 4a Abs. 1 S. 2 i.V.m. § 4 Abs. 1 S. 2 GlüStV 2012, dass Wettangebote einer vorherigen behördlichen Erlaubnis bedurften, und somit das dadurch normierte Verbot der unerlaubten bzw. nicht konzessionierten Wettveranstaltung war europarechtswidrig⁶⁸ und deshalb unanwendbar.

Wie sich aus den Urteilsgründen und – hinreichend deutlich – aus dem Tenor Ziff. 3 des Ince-Urteils ergibt, wurde die Vorlagefrage wegen europarechtlicher Unanwendbarkeit des – neuen, aber ebenfalls europarechtswidrigen – Systems der vorherigen behördlichen Erlaubnis und der daraus als „Konsequenz“⁶⁹ resultierenden Unanwendbarkeit einer strafrechtlichen oder sonstigen Ahndung verneint.⁷⁰ Eine strafrechtliche Sanktionierung kam nicht in Betracht, weil nach der Liberalisierung der Sportwette auch private Angebote trotz fehlender Konzession wegen unionsrechtlicher Unanwendbarkeit der gesetzlichen Verbotsregelung im GlüStV 2012 zulässig waren, so dass der objektive Tatbestand von § 284 Abs. 1 StGB nicht erfüllt war. Dass die Formulierung des Urteilstenors Ziff. 3 auf die Unzulässigkeit einer Ahndung der „nicht erfüllten Verwaltungsformalität“⁷¹ abzielt, folgt aus der Funktion einer Vorabentscheidung des EuGH zu einem strafrechtlichen Ausgangsverfahren.

In der Verwaltungsrechtsprechung ist inzwischen in Rezeption der EuGH-Rechtsprechung geklärt, dass die maßgebliche Verbotsregelung im GlüStV 2012, nämlich § 10a Abs. 2 i.V.m. §§ 4a Abs. 1 S. 2, 4 Abs. 1 S. 2 GlüStV 2012, vom Anwendungsvorrang des Unionsrechts verdrängt wird – mit der Konsequenz, dass Private ohne vorherige behördliche Erlaubnis von ihrer Grundfreiheit Gebrauch machen durften und berechtigt waren, Online-Sportwetten zu vermitteln und veranstalten.⁷² In seinem Revisionsurteil vom 26.10.2017⁷³ hat das BVerwG die Unanwendbarkeit dahingehend eingeschränkt, dass sich ein nicht verfahrensbeteiligter Anbieter auf die Europarechtswidrigkeit des Konzessionserteilungsverfahrens nicht berufen könne, wenn bzw. weil nicht die normative Ausgestaltung, sondern nur die Durchführung des Verfahrens unionsrechtwidrig gewesen sei. Auch mit dieser Einschränkung wird sich der EuGH u.U. noch befassen müssen.⁷⁴

Weil es unter Geltung des GlüStV 2012 kein europarechtlich anwendbares Verbotsgesetz im Sinne von § 134 BGB gab, sind auch Klagen von Spielern auf Erstattung von Wettverlusten aus zwingenden Gründen des Europa- und Verwaltungsrechts abweisungsreif. Anderslautende obergerichtliche Urteile, die jetzt auch mit vom BGH beschlossenen Hinweisen⁷⁵ vorläufig bestätigt wurden, sind rechtsstaatlich untragbar. Die Nonchalance, mit der sich der BGH über die EuGH-Rechtsprechung in Sachen Carmen-Media⁷⁶ und Ince⁷⁷ sowie deren Rezeption in der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung⁷⁸ hinwegsetzt, ist nicht frei von Willkür.⁷⁹ Der Senat verkennt, dass wegen der im GlüStV 2012 speziell und damit vorrangig geregelten Sportwette allein das Verbot der nicht konzessionierten Wettveranstaltung (§§ 10a Abs. 2, 4a Abs. 1 S. 2 i.V.m. § 4 Abs. 1 S. 2) die maßgebliche, die Dienstleistungsfreiheit Privater beschränkende Verbotsregelung ist, dass die dort normierte Erlaubnispflicht aber wegen der europarechtwidrigen Durchführung des Konzessionserteilungsverfahrens⁸⁰ unanwendbar war (näher oben, Ziff. 2.2 u. 2.3 sowie Ziff. 4.1 u.2).

Stattdessen verweist der BGH auf Verbotsregelungen, nämlich auf § 4 Abs. 1 S. 1 u. 2, 4 u. 5⁸¹ und auf § 4 Abs. 5 Nr. 2⁸², die nach der regulatorischen Konzeption des GlüStV auf die Sportwette entweder – wie das Verbot der Internetveranstaltung von Glücksspielen in § 4 Abs. 4 und die in § 4 Abs. 1 S. 1 normierte Erlaubnispflicht für (andere) Glücksspiele – überhaupt nicht anwendbar waren (vgl. § 10a Abs. 2 u. 4 S. 1) oder – wie die Öffnungsklausel in § 4 Abs. 5 mit ihren materiellen Anforderungen für den Internetvertrieb in den Nrn. 1 bis 5 und das allgemeine Verbot unerlaubter Glücksspiele in § 4 Abs. 1 S. 2 – im (gescheiterten) Konzessionsverfahren nur entsprechend angewendet werden sollten (§ 10a Abs. 4 S. 2 u. § 4a Abs. 1 S. 2).

Soweit der BGH auf die – nicht direkt anwendbare, sondern im Konzessionsverfahren nur entsprechend anzuwendende – Regelung in § 4 Abs. 5 Nr. 2 hinweist, bleibt im Übrigen unklar, auf welcher tatsächlichen und rechtlichen Grundlage der Senat zu seiner – letztlich auf einer Fiktion beruhenden – Erwägung kommt, das Wettangebot des Klägers sei wegen der Einsatzlimitierung „nicht ohne weiteres“ bzw. „grundsätzlich nicht erlaubnisfähig“⁸³ gewesen. Hier wird ausgeblendet, dass die Limitregelung umsetzungsbedürftig war und im (gescheiterten) Konzessionsverfahren umgesetzt werden sollte, wobei im Konzessionsbescheid ein die grundsätzliche Begrenzung von 1.000 € pro Monat übersteigender Betrag festgesetzt werden konnte.

Entscheidungserheblich ist in den Spielerklageverfahren gegen Wettanbieter die europarechtliche Frage, ob die für § 134 BGB allein maßgebliche (Erlaubnisvorbehalts-) Regelung in § 10a Abs. 2 u. 4 i.V.m. §§ 4a bis e über das Verbot der nicht konzessionierten Wettveranstaltung mit der Dienstleistungsfreiheit nach Art. 56 AEUV (in der Auslegung durch den EuGH) vereinbar war. Sie ist aus den dargelegten Gründen mit der ständigen Rechtsprechung des EuGH und deren Rezeption in der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung zu verneinen – mit der Konsequenz, dass die freiheitsbeschränkende Verbotsregelung, nämlich der das europarechtswidrige System der vorherigen behördlichen Erlaubnis rechtlich absichernde Erlaubnisvorbehalt, nicht nur im Straf- und im Verwaltungsrecht, sondern auch im Zivilrecht unanwendbar ist. Und sie wird auch nicht wieder anwendbar, wenn Wettangebote in einem (höchstrichterlich fingierten) „unionsrechtskonformen Konzessionsverfahren“⁸⁴ nicht erlaubnisfähig wären.

Die Erwägung des Senats, dass private Angebote wegen des anwendungsvorrangigen Europarechts zwar nicht verwaltungs- und strafrechtlich geahndet werden durften (und nach der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung sogar erlaubnisfrei zulässig waren!), dass Spielverträge aber gleichwohl gegen ein Verbot verstoßen könnten⁸⁵, ist rechtsstaatlich untragbar. Der BGH wiederholt mit seinen Hinweisen den Fehler, den schon das BVerwG in seiner Rechtsprechung zur Bestätigung von behördlichen Untersagungsanordnungen begangen hat (vgl. oben, Ziff. 3) – was vom EuGH im Ince-Urteil missbilligt wurde. Sollte der BGH seine Hinweis-Rechtsprechung ohne erneute EuGH-Vorlage durch ein Revisionsurteil bestätigen, dürfte dies die verfassungsrechtliche Garantie des gesetzlichen Richters (Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG) verletzen.