Kein Paukenschlag: Beweislast für Überstundenvergütung bleibt beim Arbeitnehmer

Verlangt der Arbeitnehmer Überstundenvergütung, hat er bekanntlich im Prozess die Leistung solcher und deren Veranlassung durch den Arbeitgeber darzulegen. Führt aber das „Stechuhr-Urteil“ des EuGH¹ dazu, dass von diesem Grundsatz abzuweichen ist? Nein, meint das BAG in seinem hier zu besprechenden Urteil vom 4.5.2022.² Der gefürchtete „Paukenschlag aus Erfurt“ als Reaktion auf die EuGH-Entscheidung ist mit Blick auf die Beweislast im Überstundenprozess also ausgeblieben. Diesen hat sich das BAG offenbar für später aufgehoben.³

Der Kläger war bei der Beklagten, einem Einzelhandelsunternehmen, als Auslieferungsfahrer beschäftigt. Die Arbeitszeiterfassung bei der Beklagten erfolgt mittels technischer Zeitaufzeichnung, mit der Fahrer – wie der Kläger – Beginn und Ende ihrer Arbeitszeit, nicht aber Pausenzeiten erfassen konnten. Nachdem der Kläger erfolglos die Vergütung seiner Überstunden verlangte, klagte er erfolgreich auf Auskunft über die von ihm geleisteten Überstunden unter Vorlage der Zeitaufzeichnungen. Nach inzwischen rechtskräftigem Urteil legte die Beklagte dem Kläger die Zeitaufzeichnungen vor, welche für den Streitzeitraum vom 04.01.2016 bis zum 16.07.2018 einen positiven Saldo von 348 Stunden auswiesen. Hieraufhin änderte dieser seine Klage dahingehend, dass er Vergütung für die im obigen Zeitraum geleisteten 348 Überstunden begehrt. Die Zahl der Überstunden ergäbe sich

aus dem positiven Saldo der Zeitaufzeichnungen. Er habe die gesamte aufgezeichnete Zeit gearbeitet; Pausen habe er nicht gemacht, da dies für ihn als Fahrer nicht möglich gewesen sei. Die Beklagte beantragte Klageabweisung, da die Zeitaufzeichnung nicht die zu vergütende Arbeitszeit dokumentiere. Es handele sich um die sog. „Kommt- und Geht-Zeit“: Der Kläger sei angewiesen worden, arbeitstägliche Pausen zu nehmen, habe solche auch gemacht und darüber hinaus regelmäßig zusätzliche Raucherpausen eingelegt.

Nachdem das Arbeitsgericht der Klage fast vollständig stattgegeben hatte, wurde das erstinstanzliche Urteil vom LAG teilweise abgeändert, die Beklagte nur zur Vergütung eines Teils der Überstunden verurteilt und die Klage im Übrigen abgewiesen.

Mit der Revision verfolgte der Kläger sein Verlangen auf Vergütung aller vermeintlichen Überstunden weiter.

Dem BAG zufolge ist die zulässige Revision unbegründet, da der Kläger keinen Anspruch auf Vergütung weiterer Überstunden aus § 611 a Abs. 2 BGB bzw. § 612 Abs. 1 BGB habe. Den Grund hierfür sah das BAG darin, dass der Kläger zwar den Umfang der geleisteten Überstunden, nicht jedoch deren Veranlassung durch die Beklagte schlüssig dargelegt habe.

Verlangt der Arbeitnehmer Arbeitsvergütung für Überstunden, muss er darlegen und – im Bestreitensfall – beweisen, dass er Arbeit in einem die Normalarbeitszeit übersteigenden Umfang verrichtet hat. Das tut er, indem er vorträgt, an welchen Tagen er von wann bis wann Arbeit geleistet oder sich auf Weisung des Arbeitgebers zur Arbeit bereitgehalten hat (erste Stufe der Darlegungslast). Hierauf muss der Arbeitgeber im Rahmen einer abgestuften Darlegungslast substantiiert erwidern, welche Arbeiten er dem Arbeitnehmer zugewiesen hat und an welchen Tagen der Arbeitnehmer von wann bis wann diesen Weisungen – nicht – nachgekommen ist (zweite Stufe der Darlegungslast). Unterlässt er dies, gelten die vom Arbeitnehmer vorgetragenen Arbeitsstunden gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden.

Der Kläger konnte diesen Anforderungen problemlos gerecht werden. Denn mit Hilfe der technischen Aufzeichnungen der Beklagten konnte er für jeden einzelnen Tag angeben, von wann bis wann er gearbeitet habe. Dass die Behauptung, dabei keinerlei Pausen gemacht zu haben, lebensfern erscheine, sei an dieser Stelle unerheblich. Auf die Glaubhaftigkeit des klägerischen Vortrags bzw. dessen Glaubwürdigkeit komme es im Rahmen der Überprüfung der Substantiierung des Sachvortrags nicht an, zumal die Stundenanzahl zwischen den Parteien nicht streitig gewesen sei.

Es entspricht der synallagmatischen Verknüpfung von Arbeit und Lohn aus § 611 a BGB, dass die Entgeltzahlungspflicht zunächst (nur) die Vergütung der Normalarbeitszeit betrifft, wenn eine solche vereinbart worden ist. „Einen allgemeinen Rechtsgrundsatz, dass jede (Mehr-)Leistung zu vergüten ist, gibt es nicht.“ Hieraus folgert das BAG das Erfordernis der Zurechnung, wonach der Arbeitgeber zur Vergütung von Überstunden nur verpflichtet ist, wenn er die Leistung von Überstunden veranlasst hat oder sie ihm zumindest zuzurechnen ist. Grund ist, dass der Arbeitgeber sich Leistung und Vergütung von Überstunden nicht aufdrängen lassen und der Arbeitnehmer nicht durch überobligatorische Mehrarbeit seinen Vergütungsanspruch selbst bestimmen können soll. Für die arbeitgeberseitige Veranlassung und Zurechnung müssen die angefallenen Überstunden vom Arbeitgeber angeordnet, gebilligt, geduldet oder jedenfalls zur Erledigung der geschuldeten Arbeit notwendig gewesen sein.⁴

Von obigen Grundsätzen ist laut BAG auch nicht vor dem Hintergrund der EuGH-Entscheidung zur Pflicht des Arbeitgebers zur Einrichtung eines Systems zur Erfassung der täglichen effektiven Arbeitszeit abzuweichen.⁵ Insofern lässt das oberste deutsche Arbeitsgericht zwar – anders als in dem medienwirksamen Beschluss vom 13.9.2022 – noch offen, ob die Pflicht zur Arbeitszeiterfassung unmittelbar aus Art. 31 Abs. 2 GRCh i.V.m. Vorschriften der Richtlinie 200/88/EG folgt bzw. nationale Vorschriften schon heute derartig unionsrechtskonform auszulegen sind, oder ob die unionsrechtlichen Vorgaben erst der Umsetzung durch den nationalen Gesetzgeber bedürfen.

Klar ist dem Gericht zufolge aber Folgendes: Da zwischen der arbeitsschutzrechtlichen und vergütungsrechtlichen Komponente zu unterscheiden ist, finden unionsrechtliche Regelungen aus der Arbeitszeitrichtlinie grundsätzlich keine Anwendung auf die Vergütungsfrage. Selbst wenn man mithin davon ausginge, dass sich aus Art. 31 Abs. 2 GrCh i.V.m. § 3 Abs. 2 Nr. 1 ArbSchG eine unmittelbare Pflicht des Arbeitgebers zur Arbeitsaufzeichnung ergebe – wie es das BAG mit Beschluss vom 13.9.2022 annahm – hätte diese auf Unionsrecht zurückzuführende Verpflichtung keine Auswirkungen auf die in ständiger Rechtsprechung angewandten Grundsätze zur abgestuften Darlegungs- und Beweislast im Überstundenvergütungsprozess. Die Arbeitszeitrichtlinie 2003/88/EG, welche das Recht der Arbeitnehmer auf eine Begrenzung der Höchstarbeitszeit und auf tägliche und wöchentliche Ruhezeiten aus Art. 31 Abs. 2 GrCh konkretisiert, findet nach gefestigter Rechtsprechung des EuGH keine Anwendung auf die Vergütung der Arbeitnehmer. Denn ihr Zweck ist kein vergütungsrechtlicher, sondern liegt allein in der Verbesserung des Arbeits- und Gesundheitsschutzes der Arbeitnehmer.

Darüber hinaus gebietet, so das BAG, auch die Interessenlage der Arbeitsvertragsparteien keine Änderung der oben beschriebenen Grundsätze. Den bestehenden Schwierigkeiten der Arbeitnehmer, Überstundenvergütung gerichtlich durchzusetzen, werde bereits durch die oben dargestellte abgestufte Darlegungs- und Beweislast Rechnung getragen. Eine darüber hinausgehende sekundäre Darlegungslast der Arbeitgeber sei hingegen nicht geboten, da es den Arbeitnehmern im Überstundenvergütungsprozess nicht (trotz Ausschöpfung aller zur Verfügung stehender Möglichkeiten) unmöglich ist, ihrer primären Darlegungslast nachzukommen.

Da mithin von der ständigen Rechtsprechung des BAG nicht abzuweichen war, müssten die angefallenen Überstunden vom Arbeitgeber angeordnet, gebilligt, geduldet oder jedenfalls zur Erledigung der geschuldeten Arbeit notwendig gewesen sein, um eine arbeitgeberseitige Veranlassung und Zurechnung zu begründen. Das war laut BAG nicht der Fall, sodass ein Anspruch des Klägers auf Vergütung weiterer Überstunden nicht bestand.

Zu einer ausdrücklichen Anordnung hatte der Kläger schon nichts vorgetragen.

Zwar könnte der Arbeitgeber dadurch konkludent Überstunden angeordnet haben, dass er dem Arbeitnehmer Arbeit in einem Umfang zuwies, der unter Ausschöpfung der persönlichen Leistungsfähigkeit nur durch Leistung von Überstunden zu bewältigen war. Dies hat der Kläger aber nicht ausreichend substantiiert vorgetragen. Er hatte zwar pauschal behauptet, keinerlei Pausen gemacht zu haben, um das Abarbeiten aller Auslieferungsverträge nicht zu gefährden. Hieraus sei dem Berufungsgericht zufolge aber – mangels Beschreibung der Arbeit im Detail – nicht erkennbar gewesen, ob die Arbeit tatsächlich nur unter Ableistung von Überstunden zu bewältigen gewesen wäre – eine Feststellung, die vom Kläger nicht mit der Verfahrensrüge angegriffen wurde.

Auch eine arbeitgeberseitige Billigung – verstanden als ein äußerlich erkennbares, nachträgliches Einverständnis mit der bereits erfolgten Überstundenleistung – sei nicht gegeben. Die arbeitgeberseitig unterlassene Korrektur hin zu einer Berücksichtigung von Pausenzeiten stelle keine Billigung von Überstunden dar, weil die bloße Erfassung der Kommt- und Geht-Zeiten – anders als z.B. die Abzeichnung von Überstunden – keinen Erklärungswert dahingehend beinhalte, die Beklagte genehmige etwaige geleistete Überstunden. Vielmehr hätte der Kläger darlegen müssen, wer wann und auf welche Weise zu erkennen gegeben habe, mit der Leistung welcher Überstunden einverstanden zu sein. Das aber sei nicht erfolgt.

Ähnlich verhält es sich mit der Duldung, welche anzunehmen ist, wenn der Arbeitgeber Überstundenleistungen bewusst hinnimmt und keine Vorkehrungen trifft, diese künftig zu unterbinden. Ein solche hätte dem BAG zufolge erst vorgelegen, wenn der Kläger die Aufzeichnung der Kommt- und Geht-Zeiten mit einem Hinweis auf die Überstundenleistung verbunden und insbesondere darüber informiert hätte, dass die Inanspruchnahme von Pausen nicht möglich gewesen wäre und die Beklagte künftige Überstundenleistungen trotzdem angenommen hätte. Dies war aber nicht der Fall.

Schließlich habe der Kläger nicht ausreichend substantiiert dargelegt, dass die geltend gemachten Überstunden zur Erledigung der geschuldeten Arbeit notwendig gewesen seien. Der pauschale Hinweis, er habe keine Pausen nehmen können, da seine gesamte Zeit für die Erledigung der Auslieferungsaufträge erforderlich gewesen sei, reiche insofern nicht aus. Vielmehr hätte er erklären müssen, wie sich das Beladen des Fahrzeugs gestaltete und weshalb er aufgrund des Tourenplans nicht in der Lage war, Pausen zu nehmen.

Die wohlbegründete Entscheidung des BAG überzeugt sowohl argumentativ als auch im Ergebnis. Sie ist daher, wenig überraschend, auf viel Zustimmung gestoßen.⁶ Die Frage ist von hoher praktischer Relevanz. Die Vergütung von Überstunden wird oftmals nicht kurz nach deren Leistung, sondern klassischerweise anlässlich des Ausscheidens aus dem Arbeitsverhältnis geltend gemacht. Dann aber sind möglicherweise bereits viele Jahre vergangen und es lässt sich insbesondere die arbeitgeberseitige Veranlassung – wenn überhaupt – nur mit Schwierigkeiten rekonstruieren. In Konsequenz ist die Frage, wer die Darlegungs- und Beweislast trägt, oftmals verfahrensentscheidend.⁷ Die abgestufte Darlegungslast nach tradierter Rechtsprechung⁸ führt zu einer ausgewogenen Risikoverteilung.

Von ihr ist nicht aufgrund der EuGH-Entscheidung zur Arbeitszeiterfassung abzuweichen, da sich die Entscheidung zur Vergütungsfrage schlichtweg nicht verhält. Auch das deutsche Arbeitsrecht unterscheidet bei der Einordnung von Arbeitszeit zwischen der Dimension der Arbeitssicherheit und dem Vergütungsbereich, wie z.B. die rechtliche Einordnung der Bereitschaftszeit verdeutlicht. Arbeitszeit nach dem Arbeitszeitgesetz bedeutet nicht zwangsläufig, dass diese Zeiten auch wie Normalarbeitszeit zu vergüten sind.⁹ Aufgrund dieser Dichotomie vermag auch die Entscheidung des EuGH zur Arbeitszeiterfassung nichts an den vom BAG entwickelten Grundsätzen zur Beweislastverteilung im Überstundenprozess zu ändern.¹⁰ Entsprechend verdeutlicht Art. 153 AEUV, dass der Union eine Regelungsbefugnis nur zu Fragen des öffentlich-rechtlichen Arbeitsschutzrechts zukommt.¹¹ Dessen Abs. 5 lautet: „Dieser Artikel gilt nicht für das Arbeitsentgelt, das Koalitionsrecht, das Streikrecht sowie das Aussperrungsrecht.“¹² Folglich entsprach es schon der bisherigen Rechtsprechung des BAG, dass die Arbeitszeitrichtlinie 2003/88/EG keine Anwendung auf die Vergütung der Arbeitnehmer findet („Nach der Rspr. des BAG … betrifft die Arbeitszeit-Richtlinie den öffentlich-rechtlichen Arbeitsschutz. Zur Frage der Vergütung von Arbeitszeit enthält sie keine Bestimmungen. Dafür fehlte es auch an einer Kompetenzgrundlage.“).¹³ Und auch der EuGH hatte sich hierzu bereits in der Vergangenheit eindeutig positioniert („Hierzu ist … darauf hinzuweisen, dass feststeht, dass die Richtlinie 2003/88/EG nicht die Frage des Arbeitsentgelts für Arbeitnehmer regelt, da dieser Aspekt … außerhalb der Zuständigkeit der Union liegt.“).¹⁴

Festzuhalten bleibt damit: Die „Stechuhr-Entscheidung“ des EuGH mag zwar in Deutschland zu einer Reihe bahnbrechender Veränderungen führen. Das verdeutlichte unlängst der große „Paukenschlag von Erfurt“, demzufolge eine gesetzliche Pflicht zur Arbeitszeiterfassung aus einer unionsrechtskonformen Auslegung von § 3 Abs. 2 Nr. 1 ArbSchG herzuleiten sei. Mit Blick auf die Beweislastverteilung im Überstundenvergütungsprozess blieb ein derartiger Paukenschlag aber aus. Ein begrüßenswertes Ergebnis: Hätte das BAG anders entschieden und eine Veränderung der Beweislast zugunsten der Arbeitnehmer angenommen, wäre mit einer Prozesswelle auf Überstundenabgeltung zu rechnen gewesen.¹⁵