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Zitiervorschlag: Brors, LRZ 2022, Rn. 1213, [●], www.lrz.legal/2022Rn1213.

Permanente Kurz-URL: LRZ.legal/2022Rn1213

Der vorliegende Beitrag nimmt kritisch Stellung zu der Entscheidung des BAG vom 4.5.2022, in der sich das Gericht zum ersten Mal zu den Auswirkungen der Entscheidung des EuGH in der Rechtssache CCOO (Arbeitszeiterfassung) auf die Darlegungs- und Beweislast im Überstundenprozess geäußert hat. Nach Ansicht der Verfasserin steht die Entscheidung im Widerspruch zu den europäischen Vorgaben.

1. Einführung

Mit seinem Urteil vom 4.5.2022 hat sich der Fünfte Senat des BAG1 zum ersten Mal zu den Auswirkungen der Entscheidung des EuGH2 in der Rechtssache CCOO (Arbeitszeiterfassung) auf die Darlegungs- und Beweislast im Überstundenprozess geäußert. Nach Ansicht des Fünften Senats bleibt alles so wie es ist. Auch bei einer durchgehenden elektronischen Zeiterfassung wird es den Beschäftigten regelmäßig im Streitfall nicht gelingen, geleistete und dokumentierte Überstunden bezahlt zu erhalten. Ob dieses Ergebnis tatsächlich den europäischen Vorgaben entspricht, kann mit gutem Grund bezweifelt werden.

Rn1213

2. Hintergrund des Verfahrens

Nach den Vorgaben des EuGH3 ist der Arbeitgeber verpflichtet, die tägliche Arbeitszeit durch „die Einrichtung eines objektiven, verlässlichen und zugänglichen Systems“4 zu messen. In der aktuellen Entscheidung des Fünften Senats5 setzt sich das BAG mit der Frage auseinander, ob diese Dokumentationspflicht des Arbeitgebers die Darlegungs- und Beweislast für den Arbeitnehmer im praktisch schwierig zu führenden Überstundenprozess erleichtert. Das als Vorinstanz mit der Sache befasste ArbG Emden hatte entschieden, aufgrund der existierenden Arbeitszeitdokumentation könne angenommen werden, dass der Arbeitgeber die Überstunden geduldet habe und so der ansonsten schwierig zu führende Nachweis der Erforderlichkeit der Überstunden erbracht sei.6 Das sieht das BAG7 anders.

Rn1214

Der Arbeitgeber hatte die Arbeitszeiten der in seinem Einzelhandelsbetrieb beschäftigten Auslieferungsfahrer durch eine elektronische Zeiterfassung dokumentiert. In diesem System war es den Beschäftigten jedoch technisch nicht möglich, Pausen zu erfassen. Nach der elektronischen Aufzeichnung ergaben sich in dem geltend gemachten Zeitraum von zweieinhalb Jahren 348 Überstunden zugunsten des Klägers. Dem Einwand des beklagten Arbeitgebers, dass diese Auflistung keine Pausenzeiten enthalte, entgegnete der Kläger, Pausen seien aufgrund der zu erledigenden Arbeitsmenge nicht möglich gewesen. Dieser Vortrag reichte dem Fünften Senat jedoch nicht. Trotz Zeiterfassung verlor der Arbeitnehmer den Prozess.

Rn1215

3. Europäische Vorgaben zur Arbeitszeiterfassung und das praktische Problem der Darlegung von Überstunden nach der nationalen Rechtsprechung

Mit seiner Entscheidung weist das BAG8 weiterhin dem Arbeitnehmer das Risiko zu, nachvollziehbar im Prozess zu erklären, dass die geleistete Arbeit erforderlich gewesen sei und er deshalb keine Pausen einlegen konnte. Damit bleibt das Gericht entgegen der Kritik in der Literatur9 bei seinen bisherigen Anforderungen an die Darlegungs- und Beweislast im Überstundenprozess. Zwar hilft eine elektronische Zeiterfassung dem Arbeitnehmer in einem ersten Schritt, die Anzahl der geleisteten Stunden darzulegen. Über die Anzahl der Stunden hinaus muss der Arbeitnehmer nach der ständigen Rechtsprechung10 aber auch vortragen, dass der Arbeitgeber diese erfassten Überstunden (konkludent) angewiesen oder billigend entgegengenommen hat. Dies gelingt in der Praxis nur in den seltensten Fällen.

Rn1216

3.1. Grundsätze der Darlegungs- und Beweislast bei Überstunden

Wenn der Arbeitnehmer die erste Darlegungsstufe (Anzahl der Stunden) erklommen hat und der Arbeitgeber die Anzahl der Stunden nicht substantiiert bestreiten kann, muss der Arbeitnehmer in einem zweiten Schritt vortragen, dass der Arbeitgeber die erfassten Überstunden veranlasst hat.11 Diese zweite Stufe ist für den Arbeitnehmer oft unüberwindbar: Es ist unüblich, dass Überstunden abgezeichnet werden oder die Anweisung dazu schriftlich dokumentiert wird. Überstunden entstehen oftmals durch die Erfordernisse des Betriebsablaufs, z.B. wenn Aufträge innerhalb einer bestimmten Frist abgearbeitet werden müssen. Teils ist auch die zu erledigende Arbeitsmenge so bemessen, dass sie innerhalb der vertraglichen Arbeitszeit nicht geschafft werden kann und Überstunden erfordert.

Rn1217

Diese betrieblichen Strukturen sind dem Grunde nach nichts anderes als „geronnene“ Einzelweisungen zur Überstundenableistung. Es wäre lebensfern zu verlangen, dass z.B. Beschäftigte bei Paketdiensten erst die eingeladenen Pakete und den Fahrweg selbst dokumentieren, bevor sie mit der Arbeit beginnen. Das BAG12 hat bislang nur im Fall des § 21a Abs. 8 ArbZG (Dokumentation der Arbeitszeit bei Beschäftigen im Straßentransport) entschieden, dass in diesem Fall mit der Darlegung des Begins und des Endes der Fahrt auch die Notwendigkeit der Tätigkeit dargelegt ist. Der Arbeitgeber hat dann substantiiert darzulegen, warum das nicht der Fall ist.

Rn1218

Obwohl das BAG13 darauf hinweist, dass die Frage der Darlegung auf der zweiten Stufe nach den Umständen des Einzelfalls zu beurteilen ist, entscheidet sich der Fünfte Senat dagegen, zumindest bei der dokumentierten Arbeitszeit nach dem vom Arbeitgeber zur Verfügung gestellten System anzunehmen, dass der Arbeitgeber die Überstundenleistung kennt. Die zweite Stufe ist nämlich auch dann vorgetragen, wenn der Arbeitgeber die Überstundenleistung kennt und nichts dagegen unternimmt.14 Für diese Annahme hätte vor dem Hintergrund der europäischen Pflicht zur Arbeitszeiterfassung viel gesprochen.15

Rn1219

Das BAG16 weist diese Möglichkeit unter Hinweis auf den nach seiner Ansicht fehlenden funktionalen Zusammenhang von europäischem Gesundheitsschutz und Überstundenvergütung zurück. Das ist meines Erachtens nicht richtig.

Rn1220

3.2. Europäische Fragestellung

Das BAG will auch nach der Entscheidung des EuGH seine Grundsätze zur Darlegungs- und Beweislast weiter anwenden. Im Wesentlichen stützt das BAG17 seine Argumentation darauf, dass sich der EuGH in seiner Entscheidung nur auf die den Arbeitsschutz betreffende Richtlinie 2003/88/EG bezieht und vergütungsrechtliche Fragestellungen keine Rolle spielen. Ausdrücklich formuliert der Senat:

Das bedeutet, dass die Rechtsprechung des Gerichtshofs zur Verpflichtung des Arbeitgebers, die Arbeitszeit zu erfassen, für die Beurteilung der Darlegungs- und Beweislast im Überstundenvergütungsprozess rechtlich ohne Belang ist. Zwischen dem durch das Unionsrecht verbürgten Gesundheitsschutz der Arbeitnehmer und der Überstundenvergütung besteht auch kein funktionaler Zusammenhang in Gestalt eines Abhängigkeitsverhältnisses. Denn der Anspruch auf Überstundenvergütung besteht auch dann, wenn die Höchstarbeitszeit überschritten wird.“18

Rn1221

Diese Aussage ist mehr als irreführend. Es ist schon von anderer Seite19 darauf hingewiesen worden, dass sowohl im Gesundheitsschutz wie im Arbeitszeitrecht ein einheitlicher Begriff der Arbeitszeit zu Grunde zu legen ist. Die Aussage des BAG ist aber auch unter einem weiteren Gesichtspunkt zu kritisieren. Es ist nicht nur rechtlich geboten (§ 612 BGB), dass Überstunden auch bei Überschreitung der Höchstarbeitszeit gezahlt werden. Vielmehr hat diese (unter Umständen höheren) Überstundenvergütung gerade die traditionelle Funktion, Überstunden und damit auch eine Überschreitung von Höchstarbeitszeiten zu erschweren! Ein funktionaler Zusammenhang zwischen Überstundenstundenvergütung und Regulierung der Arbeitszeit im Sinne des Gesundheitsschutzes ist ein gebräuchliches Instrument. Das von dem Fünften Senat angesprochene „Abhängigkeitsverhältnis“ ist noch nie ein Ziel der funktionellen Verknüpfung von Gesundheitsschutz und Vergütung gewesen. Die Formulierung des Fünften Senats stellt daher diese Überlegung auf den Kopf. Im Gegenteil soll die Funktion der Verknüpfung darin liegen, Arbeit teurer zu machen. Unter diesem Gesichtspunkt ist die Aussage, dass kein funktionaler Zusammenhang zwischen Gesundheitsschutz und Überstundenvergütung besteht, falsch.

Rn1222

Die Funktion der Begrenzung der geforderten Leistung durch Verteuerung der Arbeit fand sich ausdrücklich in dem durch das Arbeitszeitgesetz aufgehobenen § 15 AZO, nach dem Mehrarbeit über die Höchstarbeitszeiten zuschlagspflichtig war. Gesetzgeberisches Ziel war es, für die Arbeitgeber einen ökonomischen Anreiz zu setzen, Mehrarbeit aus Gründen des Gesundheitsschutzes zu vermeiden.20 In der von den Oppositionsparteien seinerzeit heftig als einseitig arbeitgeberbezogen kritisierten21 Gesetzesbegründung22 zur Abschaffung des § 15 AZO findet sich kein Wort zur Abschaffung des Zuschlags. Im Ausschussbericht zur Novelle aus dem Jahr 1994 wird darauf hingewiesen, dass die SPD die Reform als Rückschritt in das 19. Jahrhunderts bezeichnete.23

Rn1223

Die Notwendigkeit, das Überschreiten der zulässigen Arbeitszeit durch Zuschläge zu erschweren, findet sich schon im Washingtoner Abkommen von 1919.24 Aber nicht nur in diesem Abkommen, demzufolge ein Mehrarbeitszuschlag zu zahlen ist, sondern auch in der ILO Beschlussempfehlung zur Arbeitszeitverkürzung25 soll Arbeitszeit i.S.d. Gesundheitsschutzes durch Zuschläge begrenzt werden. Entgegen der Ansicht des BAG besteht daher sogar ein traditioneller funktioneller Zusammenhang zwischen Gesundheitsschutz und Vergütung von Mehrarbeit.

Rn1224

Das BAG hätte diese Verbindung gerade unter den Vorgaben des EuGH vom 14. Mai 201926 wieder aufgreifen und die Darlegungs- und Beweislastgrundsätze europarechtskonform27 auslegen können. Die unmittelbare Wirkung gegenüber Privaten sollte dabei nicht das entscheidende Problem sein. So hatte der EuGH bereits in seiner Rechtsprechung zum Urlaubsrecht28 über Art. 31 Abs. 2 GRC als auch in der Entscheidung Egenberger29 im Diskriminierungsrecht über Art. 21 GRC eine solche unmittelbare Wirkung gegenüber Privaten angenommen. Zwar werden nach Art. 51 Abs. 1 S. 1 GRC die Organe der EU und die Mitgliedsstaaten bei der Durchführung von Unionsrecht an die GRC unmittelbar gebunden. In der Rechtssache Wilmeroth hat der EuGH30 dazu ausgeführt, dass Art. 51 Abs. 1 S. 1 GRC es jedoch auch nicht ausschließt, dass Private unmittelbar verpflichtet werden können und „dass das Recht jeder Arbeitnehmerin und jedes Arbeitnehmers auf bezahlten Jahresurlaub schon seinem Wesen nach mit einer entsprechenden Pflicht des Arbeitgebers einhergeht, nämlich der Pflicht zur Gewährung bezahlten Jahresurlaubs.“31 Nach Ansicht des EuGH in der Entscheidung Max-Planck32 verleiht Art. 31 Abs. 2 der Charta „schon für sich allein den Arbeitnehmern ein Recht, das sie in einem Rechtsstreit gegen ihren Arbeitgeber in einem vom Unionsrecht erfassten und daher in den Anwendungsbereich der Charta fallenden Sachverhalt als solches geltend machen können.“ Die Rechtsgewährung setzt damit die unmittelbare Bindung des Arbeitgebers voraus. Darüber hinaus stellt der EuGH für die unmittelbare Wirkung darauf ab, dass es sich bei dem Recht auf bezahlten Jahresurlaub um ein völkerrechtlich begründetes und wesentliches Grundsatzrecht im Sozialrecht der Union handelt.33

Rn1225

Diese Überlegungen sind auf den Gesundheitsschutz durch die Begrenzung der Arbeitszeit übertragbar. Zwar greift der EuGH die Ausführungen des Generalanwalts Pitruzella34 für die Gleichstellung von bezahltem Jahresurlaub und der Einhaltung der Höchstarbeitszeit aus Art. 31 Abs. 2 GRC nicht direkt auf. Danach war er aber auch nicht gefragt worden. Es wäre überraschend, wenn der EuGH die im selben Abs. 2 genannte Pflicht auf die Begrenzung der Höchstarbeitszeiten, der zu dem noch eines der traditionellsten arbeitsrechtlichen ILO-Abkommen zu Grunde liegt, auf das nach dem sechsten Erwägungsgrund der Richtlinie 2003/88/EG Bezug genommen wird, anders in seiner Rechtsqualität behandeln würde als das Recht auf bezahlten Jahresurlaub.

Rn1226

Nimmt man eine unmittelbare Wirkung an, ist aber noch nicht klar, dass die Darlegungs- und Beweislast zu ändern ist. Das BAG trennt Vergütung und Arbeitszeitbegrenzung im Sinne des Gesundheitsschutzes und verneint so, dass es sich um Durchführung europäischer Regelungen iSv 51 Abs. 1 S. 1 GRC handelt.35 Das ist meines Erachtens nicht richtig.

Rn1227

Dies folgt aus zwei Überlegungen. Der EuGH36 hat bereits darauf hingewiesen, dass der Arbeitnehmer als schwächere Partei davor geschützt werden muss, aufgrund von drohenden Nachteilen auf seine Rechte gem. Art. 31 Abs. 2 GRC zu verzichten. Deshalb dürfen keine Anreize gesetzt werden, die zu einem Rechtsverzicht führen. Der EuGH hat in dem urlaubsrechtlichen Zusammenhang dem Arbeitgeber dafür die Beweislast auferlegt. Diese Schutzgedanken sind auf die ebenso in Art. 31 Abs. 2 GRC geregelte Arbeitszeit zu übertragen. In CCOO weist der EuGH ausdrücklich darauf hin, dass sicherzustellen ist „dass die praktische Wirksamkeit dieser Rechte in vollem Umfang gewährleistet wird.“37 Bleiben Überstunden unbezahlt, wird geradezu ein Anreiz gesetzt, die vereinbarte und auch die gesetzlich zulässige Höchstarbeitszeit zu überschreiten.

Rn1228

Nun könnte man weiter – wie der Fünfte Senat38 – einwenden, dass das europäische Arbeitszeitrecht als Arbeitsschutzrecht ja gerade keinen Zusammenhang zwischen Arbeitszeit und Vergütung vorsieht. Das stimmt nun aber auch nicht. Im sechsten Erwägungsgrund der Arbeitszeitrichtlinie 2003/88/EG selbst wird ausdrücklich auf die ILO Grundsätze zur Arbeitszeitgestaltung verwiesen. Gerade nach den ILO Regelungen werden Zuschläge als Mittel zur Arbeitszeitbegrenzung vorgesehen.39 Daher legt der europäische Gesetzgeber in der Arbeitszeitrichtlinie diese funktionelle Verknüpfung von Arbeitszeitbegrenzung durch Zuschläge sogar nahe. Zum Schutz der Beschäftigten entspricht es daher dem europäischen Rahmen, Arbeitszeit durch Vergütung zu begrenzen.

Rn1229

4. Zusammenfassung

Entgegen der Ansicht des BAG besteht eine traditionelle funktionelle Verknüpfung von Vergütung und Gesundheitsschutz im Europäischen Arbeitszeitrecht. Die Arbeitszeitrichtlinie baut auf den Grundsätzen der ILO zum Arbeitsschutz auf. In den Regelungen der ILO wird durchgehend Arbeitszeit durch eine Verteuerung der Mehrarbeit begrenzt. Daher hätte es vor dem Hintergrund dieser internationalen Rahmenbedingungen nahegelegen, die Darlegungs- und Beweislast für den Arbeitnehmer im Prozess so anzupassen, dass die Vergütung von Überstunden erfolgreich eingeklagt werden kann.

Rn1230

1 BAG, Urteil vom 4.5.2022 – 5 AZR 359/21, NZA 2022, 1267; vgl. dazu bereits die Analyse von Bernhardt/Minderjahn, LRZ 2022, Rn. 1061, lrz.legal/2022Rn1061, die dem BAG in der Begründung und im Ergebnis zustimmen.

2 EuGH, Urteil vom 14.5.2019 – Rs. C-55/18, ECLI:EU:C:2019:402.

3 EuGH, Urteil vom 14.5.2019 – Rs. C-55/18, ECLI:EU:C:2019:402.

4 EuGH, Urteil vom 14.5.2019 – Rs. C-55/18, ECLI:EU:C:2019:402 Rn. 62.

5 BAG, Urteil vom 4.5.2022 – 5 AZR 359/21, NZA 2022, 1267.

6 ArbG Emden, Urteil vom 24.9.2020 – 2 Ca 144/20, NZA-RR 2021, 13.

7 BAG, Urteil vom 4.5.2022 – 5 AZR 359/21, NZA 2022, 1267.

8 BAG, Urteil vom 4.5.2022 – 5 AZR 359/21, NZA 2022, 1267.

9 Kritisch gegenüber der Rechtsprechung Temming, RdA 2021, 1433, 1438; Heuschmid, NJW 2019, 1853; Riegel, RdA 2021, 152, 154; Brors, NZA 2020, 1685, 1687; zur Kritik vor der EuGH-Entscheidung Reinfelder, AuR 2018, 335;340; a.A. Bayreuther, RdA 2022, 290.

10 BAG, Urteil vom 4.5.2022 – 5 AZR 359/21, NZA 2022, 1267 mwN.

11 BAG, Urteil vom 4.5.2022 – 5 AZR 359/21, NZA 2022, 1267.

12 BAG, Urteil vom 16.5.2012 – 5 AZR 347/11, NZA 2012, 939.

13 BAG, Urteil vom 16.5.2012 – 5 AZR 347/11, NZA 2012, 939.

14 BAG, Urteil vom 10.4.2013 – 5 AZR 122/12, NZA 2013, 1100.

15 Temming, RdA 2021, 1433, 1438; ArbG Emden, Urteil vom 24.9.2020, 2 Ca 144/20, NZA-RR 2021, 13; kritisch auch ErfKomm/Preis, 22. Aufl. 2022, § 611a BGB Rn. 469 und 470.

16 BAG, Urteil vom 4.5.2022 – 5 AZR 359/21, Rn. 26, NZA 2022, 1267, 1270.

17 BAG, Urteil vom 4.5.2022 – 5 AZR 359/21, Rn. 26, NZA 2022, 1267, 1270.

18 BAG, Urteil vom 4.5.2022 – 5 AZR 359/21, Rn. 26, NZA 2022, 1267, 1270.

19 Temming, RdA 2021, 1433, 1436.

20 Zur Gesetzgebungsgeschichte Schüren, RdA 1990, 18.20.

21 Beschlussempfehlung und Bericht des Ausschusses für Arbeit und Soziales BT-Drs. 12/6990, S. 41 ff.

22 BT-Drs. 12/5888.

23 Beschlussempfehlung und Bericht des Ausschusses für Arbeit und Soziales BT-Drs. 12/6990, S. 41.

24 ILO Abkommen Nr. 1 über die Begrenzung der täglichen Arbeitszeit, Art. 6 Abs. 2 S. 2.

25 Empfehlung Nr. 116 betreffend die Verkürzung der Arbeitszeit.

26 EuGH, Urteil vom 14.5.2019 – Rs. C-55/18, ECLI:EU:C:2019:402.

27 Vgl. zur europarechtskonformen Auslegung des ArbZG BAG, Urteil vom 13.9.2022 – 1 ABR 22/21.

28 EuGH, Urteil vom 6.11.2018, Rs. C- 570/16, NZA 2018, 1467; EuGH, Urteil vom 6.11.2018 – Rs. C- 684/16, NZA 2018, 1474.

29 EuGH, Urteil vom 14.7.2018 – Rs. C-414/16, NZA-RR 2018, 349.

30 EuGH, Urteil vom 6.11.2018 – Rs. C- 570/16 Rn. 88.

31 EuGH, Urteil vom 6.11.2018 – Rs. C- 570/16 Rn. 90.

32 EuGH, Urteil vom 6.11.2018 – Rs. C- 684/16 Rn. 74, NZA 2018, 1474, 1479.

33 EuGH, Urteil vom 6.11.2018 – Rs. C- 570/16 Rn. 83.

34 Schlussanträge vom 31.1.2019 zu EuGH, Urteil vom 14.5.2019 – Rs. C-55/18 curia Rn. 95 f.

35 BAG, Urteil vom 4.5.2022 – 5 AZR 359/21, Rn. 24, NZA 2022, 1267, 1269.

36 EuGH, Urteil vom 6.11.2018 – Rs. C-684/16, NZA 2018, 1474, 1477 Rn. 41.

37 EuGH, Urteil vom 14.5.2019 – Rs. C-55/18 Rn. 42, NZA 2019, 683, 685; aA Höpfner/Daum, RdA 2019, 270, 276 unter Berufung auf den Auskunftsanspruch des Betriebsrats, der aber keine Dokumentationspflicht in betriebsratslosen Betrieben begründen kann.

38 BAG, Urteil vom 4.5.2022 – 5 AZR 359/21, NZA 2022, 1267.

39 ILO Abkommen Nr. 1 über die Begrenzung der täglichen Arbeitszeit, Art. 6 Abs. 2 S. 2; Empfehlung Nr. 116 betreffend die Verkürzung der Arbeitszeit.

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