Sustainable Corporate Governance

Globale Wertschöpfungsketten sind ein integraler Bestandteil unserer Wirtschaftswelt, wobei international agierenden Unternehmen eine protagonistische Rolle bei der Globalisierung zugeschrieben werden kann.¹Aus ökonomischem Blickwinkel schaffen global supply chains durch Arbeitsteilung komparative Vorteile², allokieren damit Ressourcen effizienter und haben positive Wohlfahrtseinflüsse auf die Gesamtwirtschaft.³ Die Kehrseite dieser Medaille zeigt sich, wenn man nur an den 2013 eingestürzten Rana Plaza Fabrikkomplex in Bangladesch⁴ zurückdenkt, seinen Blick auf mutmaßliche uigurische Zwangsarbeiter:innen in chinesischen Fabriken⁵ richtet, oder aber sich die teilweise erheblichen Umweltschädigungen in Lieferkettenbeziehungen⁶ vergegenwärtigt. Nachdem bereits in den vergangenen Jahren die Fragen einer dahingehenden Corporate Social Responsibility (CSR) internationaler Unternehmen sowie der Berücksichtigung von Environmental-, Social- und Governance- (ESG-) Aspekten zunehmend im Mittelpunkt der rechtspolitischen Corporate-Governance-Debatte stand,⁷ hat die EU-Kommission mit ihrem RL-E vom 23.2.2022⁸ einen Regelungskatalog für die umfassende Verbesserung der Corporate Governance von EU-Unternehmen durch eine verbindliche Sustainability Due Diligence in Bezug auf menschenrechts- und umweltbezogene Risiken vorgestellt.⁹ Konkret soll die adressierten Unternehmen nach Art. 6 Abs. 1 RL-E die Pflicht zur Ergreifung geeigneter Maßnahmen treffen, durch welche die tatsächlichen und potenziellen negativen Auswirkungen auf Menschenrechte und die Umwelt ermittelt werden sollen, die sich aus ihren eigenen Tätigkeiten oder denen ihrer Tochterunternehmen sowie aus ihren etablierten Geschäftsbeziehungen ergeben. Daraufhin sind Maßnahmen zur Vermeidung der ermittelten potenziellen negativen Auswirkungen nach Art. 7 RL-E und zur Behebung der tatsächlichen nach Art. 8 RL-E zu ergreifen. Neben verwaltungsrechtlichen Sanktionen bei einem Verstoß (Art. 20 RL-E) ist es vor allem die durch Art. 22 RL-E vorgegebene privatrechtliche Haftung der Unternehmen, die zur Verhinderung von Menschenrechts- und Umweltschädigungen beitragen soll.¹⁰

Unabhängig davon, ob ein Unternehmen in Form eines grenzüberschreitenden Konzerns agiert, wobei eine inländische Muttergesellschaft sich einer im Ausland domizilierten, häufig nach lokalem Recht gegründeten Tochtergesellschaft bedient,¹¹ oder es aber in einer dauernden Geschäftsbeziehung zu einem rechtlich selbständigen Subunternehmen im Ausland, mithin einem independant contractor steht:¹² Beiden Organisationstypen ist gemein, dass de lege lata nur mit erheblichem Begründungsaufwand eine konkrete Verpflichtung des inländischen Unternehmens im Hinblick auf die Gewährleistung menschenrechts- und umweltverletzungsfreier Praktiken ihrer Tochtergesellschaften oder Zulieferer angenommen werden kann.¹³ Dies gilt umso mehr bezüglich indirekter Handelspartner am Anfang der Lieferkette, obwohl gerade dort Rechtsgutsverletzungen am ehesten vorzufinden sein dürften.¹⁴ Denn das deutsche Deliktsrecht kennt grundsätzlich keine Einstandspflicht für diejenigen Gefahren, die außerhalb der eigenen Sphäre stehen und folglich im Verhalten eines Dritten begründet liegen.¹⁵ Die dogmatisch aus § 823 Abs. 1 BGB hergeleitete Unternehmensorganisationspflicht¹⁶ bezieht die Verpflichtung zur Gefahrensicherung lediglich auf den eigenen Organisationsbereich und damit den einzelnen Rechtsträger. Darunter lassen sich Konzerntöchter und independant contractors schwerlich subsumieren, sind sie doch selbstständige Rechtssubjekte, die die Produktion in ihrem Wirkungskreis autonom leiten.¹⁷ Eine Einstandspflicht über die einzelne korporative Einheit hinaus kann sich zwar grundsätzlich aus § 831 BGB ergeben; indes wird für Tochtergesellschaften¹⁸ und erst recht für gesellschaftsrechtlich unabhängige Zulieferer¹⁹ angenommen, dass diese mangels Weisungsabhängigkeit in aller Regel keine Verrichtungsgehilfen darstellen.

Werden derartige Unternehmenspflichten also vor allen Dingen aufgrund des deliktischen Rechtsträgerprinzips sowie des gesellschaftsrechtlichen Trennungsgrundsatzes verneint, so drängt sich die Frage auf, wie sich die nunmehr durch Art. 6 - 8 RL-E postulierten Sorgfaltspflichten erklären lassen. Damit ist die Frage nach der Ratio der Regelungen angesprochen, deren Erschließung insbesondere auch vor dem Hintergrund des prinzipienbasierten Regelungsansatzes von entscheidender Bedeutung, um die Sorgfaltspflichten konkretisieren und damit praktisch handhabbar zu machen. Das Ziel der nachstehenden ökonomischen Analyse muss deshalb die Beurteilung dessen sein, ob und wie die durch Art. 6 - 8 RL-E statuierten Sorgfaltspflichten zur Bewältigung des Problems von Menschenrechts- und Umweltverletzungen in Lieferketten beitragen können.

Dem Deliktsrecht kann neben seiner Kompensationsfunktion vor allem auch eine Präventivfunktion zugeschrieben werden, da die Androhung einer Schadensersatzpflicht einen entsprechenden Verhaltensanreiz zur Vermeidung von Schäden vermittelt.²⁰ Eines der wohlfahrtsökonomischen Ziele des Haftungsrechts ist es, durch die Setzung von Anreizen das Verhältnis von Sorgfaltskosten zur Vermeidung von Schäden und Schadenskosten zu optimieren:²¹ Gesamtwirtschaftlich Pareto-effizient und damit aus ökonomischer Sicht sozial erstrebenswert ist der Zustand, in dem die Summe aus diesen beiden Kosten minimal ist.²² Deswegen spielt die Präventivfunktion bei der Begründung und Konkretisierung von Verhaltensanforderungen dogmatisch eine erhebliche Rolle,²³ da diesbezüglich zwei Fragen von maßgeblicher Bedeutung sind: Erstens ob – und wenn ja, in welchem Ausmaß – einer bestimmten Aktivität nachgegangen werden soll (Aktivitätsniveau), und zweitens welcher Sorgfaltsmaßstab dabei an den Tag zu legen ist (Sorgfaltsniveau).²⁴

Die in der Einführung umrissenen positiven Einflüsse globaler Wertschöpfung dürfen nicht darüber hinwegtäuschen, dass bei diesem Status quo keine optimale Kostenallokation erreicht ist. Denn Verletzungen von Grundfreiheiten oder ökologische Schäden in Lieferketten stellen negative externe Effekte dar, die mit der Tätigkeit von Unternehmen einhergehen, vom Markt aber nicht hinreichend kompensiert werden.²⁵ Ökonomisch betrachtet sind diese Schäden Kosten, die über den Güterpreis zu internalisieren wären; realiter werden sie jedoch meist bei den Geschädigten externalisiert.²⁶ Diese Fehlallokation durch globale Wertschöpfung ist auf ein klassisches principal-agent-Problem zurückzuführen:²⁷ Ersterer, der Prinzipal, nimmt die Güter und Dienstleistungen des Zulieferers in Anspruch, der insoweit als Agent fungiert. Ist letzterer ein independant contractor, dann hat der Prinzipal mangels rechtlicher Einstandspflicht keinen hinreichenden Anreiz, dafür Sorge zu tragen, dass dieser haftungsbegründende Aktivitäten unterlässt.²⁸ Dasselbe gilt aufgrund der Haftungstrennung im Hinblick auf einen konzernrechtlich eingebundenen Agenten.²⁹ Der Agent selbst hat einen solchen Anreiz häufig ebenfalls nicht, wenn er aufgrund einer zu geringen Kapitalisierung vermögensinsuffizient, mithin judgment proof ist:³⁰ Im Falle einer Haftung hat er nicht mehr zu verlieren als sein – gegebenenfalls ausgesprochen niedriges – Haftkapital.³¹ Deswegen fehlt ihm ab dem Grenzwert, an dem seine Sorgfaltskosten höher wären als sein Haftkapital, der Anreiz zur Vermeidung haftungsbegründenden Verhaltens. Vielmehr lohnt es sich für Prinzipal und Agent, wenn letzterer in die Insolvenz verfällt,³² was zu einem strategischen judgment proofing des Prinzipals führen kann.³³ Haben weder der Auftraggeber noch der Zulieferer einen ausreichenden Anreiz zur Vermeidung von Menschenrechts- und Umweltverletzungen, so sinkt ihr Sorgfaltsniveau im Hinblick auf diese Schäden. Die dadurch eingesparten Sorgfaltskosten schlagen sich in „zu günstigen“ Preisen nieder, was wiederum zu einer Erhöhung des Aktivitätsniveaus auf ein sozial ineffizientes Maß führt.³⁴

Eine Verbesserung dieser Ressourcenallokation kann durch die Haftung auch des Prinzipals erreicht werden, da in einer Coase´schen Welt die Haftung des in aller Regel kapitalstärkeren Prinzipals bei diesem den Anreiz auslösen wird, vertraglich auf eine effizientere Risikoallokation hinzuwirken.³⁵ Denn dieser ist nunmehr durch die Gefahr einer eigenen Haftung motiviert, die Einhaltung des sozial wünschenswerten Sorgfaltsniveaus bei seinem Agenten zu kontrollieren. Dem judgement-proof-Problem des Agenten wird also dadurch Rechnung getragen, dass der verhaltenssteuernde Anreiz nicht mehr in der drohenden Inanspruchnahme durch den Geschädigten liegt, sondern in dem intern auf diesen einwirkenden Prinzipal. Dem Geschädigten steht dadurch nicht nur ein solventerer Schuldner gegenüber, sondern gleichzeitig wird auch die Anzahl an Schädigungen überhaupt reduziert, da der Prinzipal ihn nicht nur durch die Androhung von Vertragsstrafen negativ, sondern auch durch die Belohnung der Sorgfaltseinhaltung positiv incentivieren wird.³⁶ Gerade bei langfristigen Geschäftsbeziehungen können sich diese Anreize verstärken, wenn ein Interesse besteht, die principal-agent-Beziehung fortzuführen.³⁷

Realiter existieren aber in jeder Geschäftsbeziehung sowohl Transaktionskosten als auch Informationsasymmetrien, die ihrerseits zum Teil nur mit – gegebenenfalls erheblichen – Kosten, zum Teil aber überhaupt nicht überwunden werden können.³⁸ Diese spielen eine erhebliche Rolle bei der Optimierung des Verhältnisses von Sorgfalts- und Schadenskosten: Die Ausgaben, die beim Prinzipal für die Implementierung und Kontrolle der incentive devices anfallen, wird dieser über den Güterpreis an seinen Abnehmer weitergeben.³⁹ Ob durch diese Internalisierung die gewünschte Wohlfahrtsmaximierung resultiert, ist nur zu bestimmen, wenn man die dadurch entstehenden Verluste des Prinzipals ins Verhältnis zu den erwartenden Schadenskosten setzt. Effizient wäre der Anreiz, wenn die der Haftung entgegensteuernden Informations- und Transaktionskosten nicht zu einem solchen Preisanstieg führen würden, der über die erwarteten ökologischen und sozialen Schäden hinausgeht. Mit anderen Worten: Je mehr das incentive device die Wahrscheinlichkeit einer Schädigung reduziert und je günstiger es ist, umso effizienter ist das Instrument für die Gesamtwohlfahrt. E contrario ist die Haftung des Prinzipals umso ineffizienter, je mehr es für diesen unwirtschaftlich oder gar faktisch unmöglich wird, seinen Agenten zu kontrollieren.

Knüpft man an die Präventivfunktion des Deliktsrechts an, so erscheint es aus risikoverringernden Effizienzgründen geboten, die Pflicht zur Gefahrenvermeidung und -minimierung jedenfalls dann dem Prinzipal aufzuerlegen, wenn er sie beherrschen kann.⁴⁰ Hat er ausreichend Kontrolle über seinen Agenten, so wird durch die Dritthaftung nämlich ein Verhaltensanreiz zur Kontrolle gesetzt, was die Sorgfalts- und Schadenskosten effizienter allokieren und folglich deren Verhältnis im Interesse des Rechtsgutsschutzes optimieren kann. Dies ist der teleologische Hintergrund, der hinter den Art. 6 - 8 RL-E steht, da durch sie die rechtliche Grundlage für die Implementation solcher incentive devices geschaffen wird. Einem derartigen private enforcement kann idealiter eine erhebliche Steuerungsfunktion zugeschrieben werden, sofern der Einfluss des Prinzipals nicht unzureichend ist. Dieser Einfluss muss aber nicht notwendigerweise rechtlicher Natur sein, sondern kann gerade auch auf vertraglichen Kontrollmöglichkeiten beruhen: Neben den bereits angesprochenen Vertragsstrafen oder Prämien ist es z.B. auch die generelle Kompensationsstruktur sowie schließlich bereits die Möglichkeit über die Auswahl des Agenten,⁴¹ über die der Prinzipal erheblichen wirtschaftlichen Einfluss ausüben kann. Gerade in Bezug auf letztgenannten Aspekt sei hervorgehoben, dass selbst im Falle mangelnder Kontrollmöglichkeit eine Dritthaftung dazu führen kann, dass sich ineffiziente principal-agent-Beziehungen a priori nicht bilden, weil dem Auftraggeber das Risiko eines unkontrollierbaren Zulieferers als zu hoch erscheint.⁴²

Anhand dieser herausgearbeiteten Ratio können die Art. 6 - 8 RL-E im nächsten Schritt näher konkretisiert werden. Als Anknüpfungspunkt für die Präzisierung der Sorgfaltspflichten liefert Art. 3 RL-E einen Katalog mit relevanten Begriffsbestimmungen. So liegt gemäß Art. 3 lit. e) RL-E eine „Geschäftsbeziehung“ mit einem Partner vor, wenn mit diesem eine Geschäftsvereinbarung geschlossen wurde oder dieser durch das Unternehmen finanziert oder (rück-)versichert wird. Dies schließt sowohl die downstream als auch die upstream supply chain mit ein.⁴³ Für die „negativen Auswirkungen“ verweisen die Art. 3 lit. b) und c) RL-E auf eine Reihe internationaler Übereinkommen und sind insoweit hinreichend bestimmt. Darüber hinaus ist die Auslegung der einzelnen Merkmale jedoch schwieriger.

Als vage dürfte man zunächst die Definition der „geeigneten Maßnahme“ in Art. 3 lit. q) RL-E charakterisieren, die einen dahingehenden Angemessenheits- und Ermessensvorbehalt vorsieht. Es liegt in der Natur der Sache, dass es eine konkrete one-size-fits-it-all-Lösung nicht geben kann. Für die Konkretisierung kann man aber daran anknüpfen, dass die Maßnahme „dem Schweregrad und der Wahrscheinlichkeit der negativen Auswirkung entsprechen“ muss, wobei dem Umstand der „spezifischen Geschäftsbeziehung und des diesbezüglichen Einflusses des Unternehmens Rechnung“ zu tragen ist. Ökonomisch ausgedrückt bedeutet dies, dass die Maßnahme sich im Einzelfall an der Höhe der Schadenskosten, der Schadenswahrscheinlichkeit und den faktischen Kontrollmöglichkeiten des Unternehmens zu orientieren hat: Je größer diese drei Parameter sind, umso gewichtiger muss eine Maßnahme sein und umgekehrt.

Problematisch erscheint ferner, dass Art. 3 lit. f) RL-E unter einer „etablierten“ Geschäftsbeziehung eine solche versteht, die „in Anbetracht ihrer Intensität und Dauer beständig ist oder sein dürfte und die keinen unbedeutenden oder lediglich untergeordneten Teil der Wertschöpfungskette darstellt“. In der Sache muss es jedenfalls darum gehen, diejenigen Subunternehmen zu erfassen, die ausreichend eng mit dem Wertschöpfungsprozess verbunden sind und somit als verlängerte Werkbank der auftraggebenden Gesellschaft tätig werden, sind sie es doch, über die das Unternehmen durch seine Prinzipalstellung häufig hinreichende wirtschaftliche Kontrolle ausüben können wird. Darüber hinaus sind die genauen Maßstäbe, anhand derer zu bestimmen ist, ob eine Lieferbeziehung als beständig angesehen werden kann und welche untergeordnet oder gar unbedeutend sind, nicht geklärt. Dies überrascht insbesondere vor dem Hintergrund, dass auch alle indirekten Geschäftsbeziehungen, also solche, bei denen der rechtsgeschäftliche Kontakt bloß mittelbar über andere Glieder der Wertschöpfungskette besteht, als etabliert gelten sollen, sobald eine direkte Beziehung als etabliert einzustufen ist.⁴⁴ An das französische Loi de Vigilance⁴⁵ anknüpfend⁴⁶ könnten als Parameter die Regelmäßigkeit der Lieferbeziehung, ihre Langfristigkeit und Stabilität sowie ihr Gesamtvolumen herangezogen werden.⁴⁷ Auch wenn diese Auslegungskriterien hilfreich sind, so werfen sie ihrerseits wiederum Fragen auf: Ist eine Geschäftsbeziehung noch regelmäßig und stabil, wenn viele kurzfristige Einzelkontrakte mit häufigem supplier-Wechsel geschlossen werden?⁴⁸ Oder handelt es sich dann um eine Geschäftsbeziehung, die zwar nicht beständig ist, es aber sein dürfte? Vor dem Hintergrund des erarbeiteten Telos erscheint es überzeugender, im Einzelfall auch solche Lieferbeziehungen zu erfassen.

Den Beginn der Sustainability Due Diligence soll die Identifikation und Bewertung von Risiken gemäß Art. 6 Abs. 1 RL-E markieren. Dass bei der Ermittlung solcher negativer Auswirkungen die bereits angesprochenen Informationsasymmetrien bestehen können, zeigt exemplarisch Art. 6 Abs. 4 RL-E, wonach Unternehmen zur Überwindung dieser berechtigt sein sollen, auf Grundlage quantitativer und qualitativer Informationen auf angemessene Ressourcen zurückzugreifen. Dazu gehören einerseits unabhängige Berichte und die Ergebnisse eines Beschwerdeverfahrens i.S.v. Art. 9 RL-E, welches vor allem Gewerkschaften und NGOs eine Beschwerdemöglichkeit einräumt, andererseits aber auch Treffen mit einschlägigen Stakeholder-Gruppen. Auch sollen die Auswirkungen des Geschäftsmodells und der Strategie hinter einer Geschäftsbeziehung, einschließlich der Handels-, Beschaffungs- und Preisbildungspraktiken ermittelt werden.⁴⁹ Für die Umsetzung dieses risk mappings sind bestehende soft laws heranzuziehen,⁵⁰ so wie beispielsweise die OECD-Leitfäden⁵¹ oder UN-Leitprinzipien⁵². Für die anschließende Bewertung und Priorisierung dürfte sich – in Abhängigkeit von der Komplexität der Lieferbeziehung – eine Clusterung nach Geschäftsbereichen und Standorten anbieten, wobei neben den Einflussmöglichkeiten des Unternehmens auch die Schäden hinsichtlich Wahrscheinlichkeit, Art und Umfang zu analysieren sind.⁵³

Wurden in Einklang mit Art. 6 RL-E potenzielle Risiken ermittelt, so sind diese nach Art. 7 Abs. 1 RL-E zu vermeiden oder – falls dies nicht (unmittelbar) möglich ist – angemessen abzuschwächen. Absatz 2 stellt für die Ausgestaltung dieser Pflicht genauere Verhaltensvorgaben auf, zu deren Einhaltung die Unternehmen gegebenenfalls, das heißt in Abhängigkeit der konkreten Umstände, verpflichtet sind. Insbesondere die Art. 7 Abs. 2 lit. b) – e) RL-E sind vor dem Hintergrund des ökonomischen Modells von Bedeutung. Auch ist die durch Art. 7 Abs. 5 RL-E normierte ultima ratio in Form der Aussetzung respektive Beendigung der Geschäftsbeziehung diesbezüglich von Interesse.

Art. 7 Abs. 2 lit. b) RL-E sieht vor, dass eine vertragliche Zusicherung über die Einhaltung des relevanten Sorgfaltsniveaus einzuholen ist, und zwar nicht nur von direkten Zulieferern, sondern durch ein contract cascading auch von deren Partnern. Ferner kann auch ein Vertrag mit einem indirekten Partner des Unternehmens nach Art. 7 Abs. 3 RL-E geschlossen werden. Es sind dies damit die Verpflichtungen zur Vornahme eines solchen private enforcements, wie es in einer principal-agent-Beziehung dem angestrebten Ziel der Vermeidung von Risikoexternalisierungen entspricht. Wie die ökonomische Analyse aufgezeigt hat, ist dies nur dann effizient, wenn das Unternehmen bei einer solchen Zusicherung tatsächlich auch eine hinreichende Kontrolle über seinen supplier ausüben kann, da andernfalls dessen moral hazard erneut dem Menschenrechts- und Umweltschutz im Wege stehen könnte.⁵⁴ Um genügend Einflussmöglichkeiten zu gewährleisten kann es daher möglicherweise nicht ausreichen, bloß einen Lieferantenkodex, eine Einkaufsbedingung oder eine sonstige Art der Zusicherung in die Geschäftsvereinbarung zu implementieren. Je nach Priorisierung eines potenziellen Risikos nach Art. 6 RL-E müssten diese vielmehr um mehr oder weniger stark incentivierende Vertragsstrukturen zu ergänzen sein – sei es in Gestalt von Prämien oder der Vereinbarung künftiger Sonderrechte dieses Zulieferers, oder aber in Form von Vertragsstrafen oder Sonderkündigungsrechten. Denn nur dann dürften die bestehenden Ineffizienzen wirksam adressiert und die potenziellen negativen Auswirkungen vermieden oder jedenfalls abgeschwächt werden.

Vor diesem Hintergrund ist es nur folgerichtig, dass die vertraglichen Zusicherungen gemäß Art. 7 Abs. 4 RL-E auch von Überprüfungsmaßnahmen flankiert sein müssen, was insbesondere durch geeignete Industrieinitiativen oder unabhängige Dritte gewährleistet werden soll. Letzteres meint nach Art. 3 lit. h) RL-E einen Prüfer, der frei von Interessenkonflikten ist, über ausreichend Erfahrung und Kompetenz verfügt und hinsichtlich seiner Prüfung rechenschaftspflichtig ist, mithin einen unternehmensexternen Auditor.⁵⁵ Lässt man die Frage der tatsächlichen Transparenz eines solchen Audits außen vor, so bleiben immer noch Bedenken aufgrund der Zertifizierungskosten für ein solches Siegel. Und es bleibt auch nicht bei den diesbezüglichen Kosten einerseits sowie den durch die Zusicherung und Kaskadierung entstehenden Transaktionskosten andererseits: Hinzu kommen gegebenenfalls zusätzliche Investitionen nach Art. 7 Abs. 2 lit. c) RL-E sowie die Kosten einer Zusammenarbeit mit anderen Unternehmen gemäß lit. e). Auch sind nach Art. 7 Abs. 4 RL-E die Kosten der Zertifizierung eines kleinen- oder mittelständischen Unternehmens (KMU) zu übernehmen.

Sind all dies Kosten, durch die das Unternehmen einer Haftung entgehen kann, so entspricht dies konzeptionell dem Mechanismus der Schadensvermeidung durch die Statuierung einer Einstandspflicht und dem damit einhergehenden Präventionsanreiz. Für die ökonomische Gesamtwohlfahrt ist es dabei grundsätzlich umso effizienter, je geringer die Informations- und Transaktionskosten sind. Es würde den Rahmen der vorliegenden Untersuchung sprengen, würde man auch nur näherungsweise die für eine solche Due Diligence anfallenden Kosten den ohnehin nur ausgesprochen schwer quantifizierbaren sozialen Schadenskosten gegenüberstellen. Festgehalten sei aber, dass wenn im Einzelfall die Sorgfaltskosten durch erhebliche Informations- und Transaktionskosten höher sind als die erwartbaren Schadenskosten in Abhängigkeit von der Schadenseintrittswahrscheinlichkeit, ein Unternehmen ceteris paribus keinen Anreiz zur Vermeidung der Schäden hätte. Sind diese Kosten hingegen geringer, so dürfte sich tatsächlich eine effizientere Allokation einstellen, welche dem intendierten Ziel des Menschenrechts- und Umweltschutz durchaus zuträglich sein könnte.

Können die ausgemachten Risiken durch vertragliche Verpflichtungen sowie die begleitende Zertifizierung nicht verhindert oder ausreichend abgeschwächt werden, so dürfen mit dem betreffenden Partner keine neuen Geschäftsbeziehungen eingegangen oder die bestehenden Beziehungen ausgebaut werden. Vielmehr sind diese nach Art. 7 Abs. 5 lit. a) RL-E auszusetzen, bei schwerwiegenden Auswirkungen nach lit. b) sogar zu beenden. Damit sollen diejenigen Lieferanten, deren Sorgfaltsniveau zu niedrig ist und die folglich zu Ineffizienzen beitragen, aus dem Markt ausscheiden, sodass sich langfristig CSR-konforme Wertschöpfungsprozesse ergeben. Rechtspraktisch stellt sich dann aber die Frage, ob ein Unternehmen eine Geschäftsbeziehung zu einem Zulieferer – sofern dieser nicht ohnehin einen Absatzmarkt außerhalb der EU in Anspruch nimmt,⁵⁶ um Kosten einzusparen – aussetzen muss, selbst wenn ihm dadurch erhebliche Verluste drohen. Gerade bei knappen Rohstoffen, deren Gewinnung im Übrigen zu den meisten Rechtsgutsverletzungen führen dürfte, erscheint die Prämisse hinsichtlich einer umfassenden Kontrollmöglichkeit des Prinzipals fehlgeleitet, sind doch die Auftraggeber zwingend auf viele, gerade außereuropäische Lieferanten angewiesen.⁵⁷ Geschäftsbeziehungen sind eben nicht immer – wie im ökonomischen Modell – so lange substituierbar, bis ein second best optimun erreicht ist. Dass es bei vielen Lieferbeziehungen nicht einen bloßen downstream-Einfluss der Auftraggeber gegenüber ihren Zulieferern gibt, sondern es sich vielmehr um ein reziprokes Verhältnis handelt, dürfte nicht zuletzt auch der Chipmangel in der Automobilindustrie⁵⁸ praktisch vorgeführt haben.

Schließlich sieht Art. 8 Abs. 1 RL-E die Pflicht zur Behebung tatsächlicher negativer Auswirkungen vor. Hinsichtlich solcher Risiken, die nicht behebbar sind, müssen die Unternehmen gemäß Art. 8 Abs. 2 RL-E jedenfalls deren Ausmaß minimieren. Der Regelungsmechanismus entspricht dabei im Wesentlichen Art. 7 RL-E, sodass sich insoweit dieselben Probleme stellen. Hervorzuheben ist einzig Art. 8 Abs. 3 lit. a) RL-E, der zur Neutralisierung respektive Minimierung der negativen Auswirkungen neben der Ersatzpflicht von Schäden auch eine Verpflichtung zur finanziellen Entschädigung betroffener Gemeinschaften vorsieht. Hierin kann man einerseits eine kompensatorische Funktion erblicken, da eine solche Entschädigung wohl solchen Interessengruppen zugutekommen soll, die zwar keinen Schadensersatzanspruch gegen das Unternehmen haben, jedoch ebenfalls von den negativen Auswirkungen betroffen sind. Andererseits schafft diese Verpflichtung aber auch erneut einen verhaltenssteuernden Anreiz, da sie ein in der Kosten-Nutzen-Rechnung zu berücksichtigender Posten ist: Steigt der Grenzwert der Schadenskosten, so steigen mit ihm die Sorgfaltskosten, wodurch eine bessere Risikointernalisierung stattfindet.

So generally, it seems like you can regulate doing the right thing: Nimmt man Großunternehmen in die Pflicht, so kann man durch die entstehenden Kontrollanreize dem Rechtsgüterschutz in der gesamten Lieferkette im Grundsatz durchaus Rechnung tragen. Ob die Art. 6 - 8 RL-E im Einzelfall tatsächlich zu einer Verringerung der sozialen und ökologischen Schäden führen werden, bleibt abzuwarten. Die ökonomische Analyse impliziert jedenfalls, dass sich positive Allokationseffekte einstellen können, sofern die Sorgfaltskosten im Allgemeinen und die Transaktionskosten im Besonderen nicht ein ineffizientes Maß erreichen. Zwar kommen diesbezüglich zum Teil erhebliche Ausgaben auf Unternehmen zu, deren Auswirkungen insbesondere für KMU schwerwiegend sein könnten. Indes wird gerade so das Marktversagen im Hinblick auf die problematische Risikoexternalisierung adressiert. Auch wenn mancher Tatbestand vor allem dem Praktiker als zu vage vorkommen mag, so können die Art. 6 - 8 RL-E tatsächlich zu einem effektiveren Menschenrechts- und Umweltschutz in der Lieferkette beitragen.

Ob dadurch gerechtfertigt werden kann, Sorgfaltspflichten bezüglich außerhalb des rechtlichen Wirkungskreises der adressierten Gesellschaft stehender Gefahren aufzustellen und somit mit dem Rechtsträger- und Trennungsprinzip dogmatische Eckpfeiler des geltenden Delikts- und Gesellschaftsrechts funktional aufzuweichen,⁵⁹ wenn nicht sogar mit ihnen zu brechen,⁶⁰ vermag an dieser Stelle nicht abschließend beurteilt zu werden. Es sollte aber berücksichtigt werden, dass die Abkehr von der anerkannten independant contractor rule unter Berufung auf das Kosten-Nutzen-Argument bei einer Erstreckung dieser Grundsätze auf andere Bereiche der Rechtsordnung dazu führen kann, dass bei dessen konsequenter Anwendung einer Deliktshaftung „jeder gegen jeden“⁶¹ Tür und Tor geöffnet wäre.⁶²

Ob diese Bedenken von rechtspraktischer Bedeutung sein werden, wird ebenso abzuwarten bleiben wie die konkrete Art und Weise der Umsetzung der Art. 6 - 8 RL-E sowie deren tatsächliche Implikationen. Dasselbe gilt auch für die Gretchenfrage, ob sich am Ende des Tages tatsächlich nachhaltigere Wertschöpfungsprozesse einstellen werden.