Von Welle zu Welle – Die Digitalisierung im Kapitalgesellschaftsrecht (Teil I)

Die Digitalisierung führt zu Effizienzgewinnen und neuen Möglichkeiten des Wirtschaftens. Kommunikation findet vermehrt digital in virtuellen Konferenzen, über Messenger-Dienste oder auf Plattformen statt. Entscheidungen werden durch die Möglichkeiten umfangreicher digitaler Datenauswertungen fundierter und schneller. Diese Entwicklung mündet in die Digitalisierung ganzer Organisationen. Digitalisierung meint zunächst die Umwandlung von analogen Informationen in digitale Formate.¹ Hiermit ist die ursprüngliche Bedeutung des Begriffs gemeint. Heute umfasst der Begriff auch den „Megatrend Digitalisierung“, der Transformationsprozesse in allen Lebensbereichen auslöst.

Der Begriff der Digitalisierung umfasst damit immer auch einen Prozess, die Umwandlung, und bezieht sich immer auf einen Digitalisierungsgegenstand. Mit dem Kapitalgesellschaftsrecht als Digitalisierungsgegenstand befasst sich dieser Beitrag. Das Thema Digitalisierung im Gesellschaftsrecht ist nicht neu.² Die technischen Fortschritte und die praxistaugliche Implementierung technischer Entwicklungen vollziehen sich häufig wellenförmig. Große technische Entwicklungen wie das Internet oder das iPhone lösen Begeisterung aus und die Welle erreicht einen Peak, bis in der Folge eine gewisse Normalität einkehrt, bis die nächste technische Entwicklung – aktuell Künstliche Intelligenz und Distributed-Ledger-Technologie – eine neue Welle auslöst. Dieser wellenförmigen Entwicklung folgt auch die gesellschaftsrechtliche Diskussion. Der Blick auf die einzelnen Wellen der technischen Entwicklung ermöglicht es, die mit ihnen verbundenen gesellschaftsrechtlichen Diskussionen in ein großes Bild der Digitalisierung des Gesellschaftsrechts einzuordnen.

Nimmt man die Digitalisierung als Prozess in den Blick, stellt sich die Frage, welche Aspekte des Gesellschaftsrechts genau bereits digitalisiert wurden oder noch digitalisiert werden können. Entsprechend der Wellen der Digitalisierung lassen sich drei Aspekte ausmachen: 

Digitale Kommunikationsmöglichkeiten als erste Welle der Digitalisierung haben bisher die größten Auswirkungen auf das Gesellschaftsrecht. Mit diesem Aspekt beschäftigt sich dieser erste Teil des Beitrags. Durch die neuen Möglichkeiten datengetriebener Geschäftsmodelle und der effizienteren Auswertung großer Datenbestände durch Methoden der Künstlichen Intelligenz als zweite Welle der Digitalisierung³ rückt die Digitalisierung unternehmerischer Entscheidungen in den Mittelpunkt. Unter dem Stichwort „Digital Autonomous Organization“ (DAO),⁴ aber auch mit Blick auf digitale Gesellschaftsanteile, lässt sich als dritte Welle die Digitalisierung der Gesellschaft als Organisation diskutieren, die zudem Aspekte der ersten beiden Wellen aufnimmt.⁵ Die Digitalisierung von Entscheidung und Organisation wird in einem separaten zweiten Teil des Beitrags behandelt. Die Beiträge beschränken sich auf das Kapitalgesellschaftsrecht als Digitalisierungsgegenstand und damit insbesondere auf die AG und die GmbH. Die SE wird aufgrund ihrer Vergleichbarkeit mit AG und GmbH nur bei Bedarf erwähnt. Genossenschaften und KGaA bleiben aufgrund ihrer Besonderheiten grundsätzlich unerwähnt.

Als erste Welle der Digitalisierung wird in der Regel die Digitalisierung der Kommunikation⁶ bezeichnet.⁷ Teilweise wird auch von einem formalen Aspekt der Digitalisierung gesprochen, da hier Vorgänge und Abläufe effizienter gestaltet werden, letztlich aber nur die Arbeitsweise der betroffenen Personen verändert wird.⁸ In diese Kategorie fallen beispielsweise die Einführung des elektronischen Handelsregisters (§ 8 Abs. 1 HGB) und die Möglichkeit, gesellschaftsrechtlich bedeutsame Dokumente wie den Gesellschaftsvertrag digital an das Register zu senden.⁹ Aber wo findet in der Organisation von GmbH und AG weitere gesellschaftsrechtlich bedeutsame Kommunikation statt? Gemeint ist dabei vor allem Kommunikation, die zu gesellschaftsrechtlich bedeutsamen Rechtsänderungen führt, oder Kommunikation, die organisationsverfassungsrechtlich durch GmbHG und AktG vorgesehen ist.¹⁰ Zu denken ist insbesondere an die Gesellschaftsgründung und dabei an die Kommunikation mit Notaren und Registern, ferner an Satzungsänderungen und Sitzungen der Organe und damit vor allem an die virtuelle Haupt- und Gesellschafterversammlung, aber auch an virtuelle Sitzungen von Vorstand, Geschäftsführung und Aufsichtsrat.

Die Richtlinie (EU) 2019/1151 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Juni 2019 zur Änderung der Richtlinie (EU) 2017/1132 im Hinblick auf den Einsatz digitaler Werkzeuge und Verfahren im Gesellschaftsrecht (Digitalisierungsrichtlinie) nimmt auf die erste Welle der Digitalisierung Bezug und hat zu einer Erweiterung der digitalen Möglichkeiten vor allem bei der Gesellschaftsgründung geführt.¹¹ Zentrale Vorschrift der Richtlinie für die Online-Gründung von Gesellschaften ist Art. 13g Abs. 1 S. 1. Dort heißt es:

„Die Mitgliedstaaten gewährleisten im Einklang mit den Bestimmungen des Artikels 13b Absatz 4 und des Absatzes 8 dieses Artikels, dass die Online-Gründung von Gesellschaften vollständig online durchgeführt werden kann, ohne dass die Antragsteller persönlich vor Behörden, Personen oder Stellen, nach nationalem Recht mit der Bearbeitung von Aspekten der Online-Gründung von Gesellschaften, einschließlich der Erstellung des Errichtungsakts einer Gesellschaft, betraut sind, erscheinen müssen.“

Der deutsche Gesetzgeber hat auf diese Aufforderung mit dem Gesetz zur Umsetzung der Digitalisierungsrichtlinie (DiRUG)¹² reagiert und mit dem Gesetz zur Ergänzung der Regelungen zur Umsetzung der Digitalisierungsrichtlinie und zur Änderung weiterer Vorschriften (DiREG)¹³ den Anwendungsbereich des Online-Verfahrens erweitert.

Für Gesellschaften mit beschränkter Haftung ist die Vorschrift in § 2 Abs. 3 S. 1 GmbHG zentral, wonach die notarielle Beurkundung des Gesellschaftsvertrags sowie im Rahmen der Gründung der Gesellschaft gefasste Beschlüsse der Gesellschafter auch mittels Videokommunikation gemäß den §§ 16a bis 16e BeurkG erfolgen können.¹⁴ Ausdrücklich ausgenommen waren im DiRUG allerdings Gründungen mit Sacheinlagen.¹⁵ Nicht nur für die GmbH, sondern auch für Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien ist zukünftig die öffentliche Beglaubigung für Anmeldungen zur Eintragung in das Handelsregister mittels Videokommunikation gemäß § 40a BeurkG zulässig (§ 12 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 HGB i. d. F. des DiRUG). Da nach § 40a BeurkG nur eine qualifizierte elektronische Signatur mittels des Videokommunikationssystems beglaubigt werden kann, verlangt § 129 BGB in der Fassung des DiRUG, dass sofern für eine Erklärung eine öffentliche Beglaubigung vorgeschrieben ist, die schriftliche Erklärung entweder von einem Notar beglaubigt oder in elektronischer Form abgefasst und die qualifizierte elektronische Signatur des Erklärenden von einem Notar beglaubigt werden muss. § 2 Abs. 3 GmbHG-nF und § 12 HGB-nF werden in § 16a Abs. 1 bzw. § 40a Abs. 1 BeurkG gespiegelt.

Das Videokommunikationssystem für Urkundstätigkeiten wird gemäß § 78p Abs. 1 BNotO durch die Bundesnotarkammer betrieben. Die Notare bleiben damit auch bei der Online-Gründung als „Gatekeeper“ und „Filter“ für die Registergerichte erhalten.¹⁶ Gemäß § 78p Abs. 2 umfasst der Betrieb des Videokommunikationssystems insbesondere die technische Abwicklung der Videokommunikation zwischen den Notaren und den Beteiligten, die technische Durchführung eines elektronischen Identitätsnachweises sowie das Erstellen einer qualifizierten elektronischen Signatur und das Versehen der elektronischen Urkunde mit der Signatur.

Das DiRUG enthält noch weitere Vorschriften in Umsetzung der Digitalisierungsrichtlinie wie die Berücksichtigung ausländischer Bestellungshindernisse für Geschäftsführer und Vorstandsmitglieder, die Möglichkeit grenzüberschreitender Informationsgewinnung zu Bestellungshindernissen für die Register und zukünftig kostenlose Registerabrufe.¹⁷ Da es hierbei allerdings nicht unmittelbar um die (erstmalige) Digitalisierung gesellschaftsrechtlicher Vorgänge geht, sollen sie der Vollständigkeit halber nur am Rande erwähnt sein. Als Inkrafttreten der Vorschriften sieht das DiRUG mit Ausnahme der Vorschriften zu den Bestellungshindernissen, die ab dem 1. August 2023 gelten, den 1. August 2022 vor.

Der Regierungsentwurf des DiRUG hatte in § 12 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 HGB-RegE noch vorgesehen, dass die öffentliche Beglaubigung mittels Videokommunikation (§ 129 Abs. 1 Nr. 2 BGB, § 40a BeurkG) auch für die Anmeldung von Genossenschaften zum Genossenschaftsregister zulässig ist. Dass das DiRUG insofern hinter dem Regierungsentwurf zurückbleibt, ist der Tatsache geschuldet, dass die Vorschrift hinsichtlich der Genossenschaften über den Gegenstand der Digitalisierungsrichtlinie hinausgegangen wäre.¹⁸ Der Rechtsausschuss des 19. Deutschen Bundestags hatte die Sorge, dass eine Einbeziehung der Genossenschaften eine Notifizierungspflicht des DiRUG bei der EU-Kommission nach der Richtlinie (EU) 2015/1535 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 9. September 2015 über ein Informationsverfahren auf dem Gebiet der technischen Vorschriften und der Vorschriften für die Dienste der Informationsgesellschaft ausgelöst hätte, wenn es über eine 1:1-Umsetzung der Richtlinie hinausgegangen wäre.¹⁹ Für das Notifizierungsverfahren wäre allerdings in Anbetracht des nahenden Endes der Legislaturperiode keine Zeit mehr gewesen, zumal während des Verfahrens eine Stillhaltepflicht bestanden hätte.²⁰ Die Nichtdurchführung des Notifizierungsverfahrens hätte Unsicherheiten hinsichtlich der Anwendbarkeit der entsprechenden Vorschriften bedeutet,²¹ sodass aus diesen Gründen von einer Regelung abgesehen werden musste.

Der Rechtsausschuss war davon überzeugt, dass es inhaltlich richtig gewesen wäre, den Anwendungsbereich des DiRUG auch auf Anmeldungen zum Handelsregister von Personenhandelsgesellschaften auszuweiten,²² aber auch insofern überwogen die Bedenken hinsichtlich der Notifizierungspflicht.²³ Der Ausschuss forderte stattdessen die Bundesregierung auf, 

„zeitnah in der nächsten Legislaturperiode Vorschläge für Regelungen für die Einbeziehung von Personenhandelsgesellschaften und Genossenschaften in den Anwendungsbereich des notariellen Verfahrens für Online-Beglaubigungen zu machen. Weiter sollte die Einbeziehung weiterer beurkundungspflichtiger Vorgänge des Gesellschafts- und Registerrechts (insbesondere GmbH-Sachgründungen, Satzungsänderungen, Anteilsübertragungen und Vorgänge nach dem Umwandlungsgesetz) in das notarielle Online-Verfahren geprüft werden.“²⁴

Hinsichtlich der Erweiterung des Anwendungsbereichs des Videokommunikationsverfahrens auf weitere beurkundungspflichtige Vorgänge stellte sich im Gesetzgebungsverfahren insbesondere die Frage, wieso die notarielle Beurkundung des Gesellschaftsvertrags sowie im Rahmen der Gründung der Gesellschaft gefasster Beschlüsse der Gesellschafter bei der GmbH auch mittels Videokommunikation möglich sein sollte, die Beurkundung nach Entstehung der Gesellschaft getroffener Maßnahmen wie insbesondere Satzungsänderungen aber nicht.²⁵ Fraglich war auch, warum bei einer GmbH & Co. KG die Komplementär-GmbH vollständig online gegründet werden können sollte, die Beglaubigung der Anmeldung zum Handelsregister der KG selbst aber dann in Präsenz erfolgen muss.²⁶

Die Aufforderung des Rechtsausschusses hat der Gesetzgeber zumindest zum Teil im Gesetz zur Ergänzung der Regelungen zur Umsetzung der Digitalisierungsrichtlinie und zur Änderung weiterer Vorschriften (DiREG) aufgegriffen.²⁷ Das am 23. Juni 2022 durch den Bundestag beschlossene DiREG erweitert den Anwendungsbereich des notariellen Videokommunikationsverfahrens für Beurkundungen und Beglaubigungen im Gesellschaftsrecht und überholt in Teilen damit auch den Regelungsgegenstand des DiRUG.

Gleichzeitig mit dem Inkrafttreten des DiRUG wird zum 1.8.2022 durch § 2 Abs. 3 S. 1 GmbHG-nF die bisherige – dann nie in Kraft getretene – Beschränkung auf im Rahmen der Gründung gefasste Beschlüsse wieder aufgehoben, sodass neben dem Gesellschaftsvertrag auch andere Willenserklärungen, die nicht der notariellen Form bedürfen, online mit beurkundet werden können. Mit Inkrafttreten ab dem 1.8.2023 können gemäß § 2 Abs. 3 S. 1 GmbHG-nF in der ab dann geltenden Fassung auch Sachgründungen mittels Videokommunikation online beurkundet werden. Voraussetzung ist allerdings, dass keine anderen Formvorschriften, die eine Beurkundung im Präsenzverfahren voraussetzen, wie zum Beispiel § 311b Abs. 1 BGB oder § 15 Abs. 4 S. 1 GmbHG, entgegenstehen.²⁸ Aufgrund einer Ergänzung von § 2 Abs. 3 S. 1 GmbHG durch den Rechtsausschuss des Bundestags im parlamentarischen Verfahren können ab dem 1.8.2023 auch Verpflichtungen zur Abtretung von Geschäftsanteilen an der Gesellschaft in mittels Videokommunikationsverfahren beurkundeten Gesellschaftsverträgen vereinbart werden. Erfolgt eine Vereinbarung zur Abtretung von Gesellschaftsanteilen außerhalb des Gesellschaftsvertrags, darf eine Beurkundung mittels Videokommunikation nicht erfolgen.²⁹

Durch die Regelung in § 2 Abs. 3 S. 3 GmbHG-nF, wonach sonstige Willenserklärungen, welche nicht der notariellen Form bedürfen, ebenfalls mittels Videokommunikationsverfahren beurkundet werden können, wird sichergestellt, dass im Falle einer Sachgründung auch die Erfüllungsgeschäfte online mit beurkundet werden können, sofern sie selbst nicht beurkundungspflichtig sind.³⁰ Um vor allem sogenannte Vollzugsvollmachten auch online beurkunden zu können,³¹wird das Verfahren der Videokommunikation gemäß § 2 Abs. 2 S. 2 GmbHG-nF schließlich auch für Vollmachten zur Gründung einer GmbH geöffnet.³²

Ein besonderer Kritikpunkt am DiRUG war, dass satzungsändernde Beschlüsse nicht in den Anwendungsbereich des Videokommunikationsverfahrens einbezogen waren.³³ Deshalb sieht § 53 Abs. 3 S. 2 GmbHG-nF ab dem 1.8.2023 nun vor, dass auch sie online notariell beurkundet werden können. Die Einbeziehung soll allerdings nur insoweit erfolgen, wie satzungsändernde Beschlüsse der Struktur der konsensualen Gesellschaftsgründung entsprechen.³⁴ Deshalb besteht die Einschränkung, dass die Gesellschafter den Beschluss einstimmig gefasst haben müssen. Daneben ist auch hier das Videokommunikationsverfahren durch die Rechtsgrundverweisung auf § 2 Abs. 3 S. 1 GmbHG in der ab dem 1. August 2023 geltenden Fassung nur zulässig, wenn andere Formvorschriften nicht entgegenstehen. Dies betrifft vor allem Sachkapitalerhöhungen, wenn sie nach § 311b Abs. 1 BGB oder § 15 Abs. 4 S. 1 GmbHG beurkundungspflichtig sind.³⁵ Da nach § 53 Abs. 3 S. 2 GmbHG-nF auch die Beschlüsse für Kapitalerhöhungen mittels Videokommunikationsverfahren beurkundet werden können, sieht § 55 Abs. 1 S. 2 GmbHG-nF vor, dass auch die Erklärungen zur Übernahme der neu geschaffenen Geschäftsanteile in jedem Verfahren und auch im selben Termin beglaubigt bzw. beurkundet werden können.

Neben den Erweiterungen hinsichtlich GmbH-Gründung und Satzungsänderungen reagiert das DiREG schließlich auf die Streichung im DiRUG und erklärt gemäß § 157 S. 2 GenG-nF die öffentliche Beglaubigung von Anmeldungen zum Genossenschaftsregister mittels Videokommunikation gemäß § 40a BeurkG für zulässig. Daneben streicht das DiREG die Beschränkungen des Anwendungsbereichs der notariellen Beglaubigung mittels Videokommunikation gemäß § 12 Abs. 1 S. 2 HGB-nF auf bestimmte Gesellschaftsformen. Damit kann in Zukunft die Beglaubigung der Anmeldung einer GmbH & Co. KG auch online erfolgen. Hinzuweisen ist schließlich darauf, dass die Beglaubigung der Anmeldung einer Umwandlungsmaßnahme zum Handelsregister auch für das Vertretungsorgan einer übertragenden oder formwechselnden Gesellschaft, die dem Recht eines anderen EU/EWR-Staats unterliegt, online möglich sein wird.³⁶ Im parlamentarischen Verfahren wurden durch den Rechtsausschuss des Bundestags schließlich die Anknüpfungsmöglichkeiten für die Zuständigkeit des Notars für das Videokommunikationsverfahren erweitert (§ 10a Abs. 3 S. 1 Nr. 4 BNotO-nF). Zuständig ist zukünftig auch der Notar am Wohnsitz oder Sitz eines Gesellschafters der betroffenen Gesellschaft, sofern sich die Gesellschafterstellung aus dem Handelsregister oder einem vergleichbaren Register ergibt. Bei Genossenschaften und Aktiengesellschaften besteht diese Möglichkeit nicht.³⁷

DiRUG und DiREG wählen einen schrittweisen Weg zur Digitalisierung der Kommunikation unter Wahrung der formellen Anforderungen insbesondere bei Gründungen und Satzungsänderungen. Das DiREG füllt zumindest die offensichtlichen Lücken, die das DiRUG gelassen hat. Das lediglich die bestehenden Wege des traditionellen Präsenzverfahrens digital ausgestaltet bzw. gespiegelt werden, zeigt sich daran, dass die Notare als „Wächter der Privatautonomie“ auch weiterhin die Betreuungs- und Gewährungsfunktion der vorsorgenden Rechtspflege innehaben.³⁸

Kritisch ist, dass satzungsändernde Beschlüsse nach § 53 Abs. 3 S. 2 GmbHG-nF nur dann im Wege des Videokommunikationsverfahrens beurkundet werden können, wenn sie einstimmig gefasst sind.³⁹ Zweck der Beurkundung ist hier nämlich nicht etwa der Minderheitenschutz.⁴⁰ Nähme man dies an, stellt sich die Frage, warum die Notare im Online-Verfahren nicht darauf achten können sollen, dass Minderheitsgesellschaftern zum Beispiel ausreichend Redezeit eingeräumt wird. Nach herrschender Meinung hat die Beurkundung hier zudem keine Warnungs- und Belehrungsfunktion, sondern dient lediglich der Beweissicherung.⁴¹ Diese Funktion kann auch im Videokommunikationsverfahren sachgerecht erfüllt werden. Hier scheint es auch beim DiREG am Mut zur umfassenden Digitalisierung der Prozesse zu fehlen. 

Gleiches gilt für die Beurkundung von Anteilsübertragungen gemäß § 15 Abs. 3 bzw. Abs. 4 GmbHG.⁴² Hier werden bisher die deutlich höhere Komplexität des Vorgangs mit Zusatzvereinbarungen wie Gewährleistungs- oder Garantieerklärungen und die Überlegungssicherungsfunktion der notariellen Beratung und Beurkundung als Argumente gegen das Videokommunikationsverfahren vorgebracht. Ob die Beurkundungsvorgaben allerdings tatsächlich einer Überlegungssicherung dienen, ist fraglich. Vielmehr sollen sie die Verkehrsfähigkeit der GmbH-Anteile und die freie Übertragbarkeit erschweren, für Klarheit im Rechtsverkehr sorgen und somit Veräußerer und Erwerber schützen.⁴³ Die Beschränkung der Verkehrsfähigkeit wird zunehmend in Frage gestellt.⁴⁴ Das Verfahren der Videokommunikation könnte auch weiterhin eine Beschränkung der freien Übertragbarkeit darstellen und gleichzeitig die Übertragung effizienter gestalten, sodass mit § 15 Abs. 3 und Abs. 4 GmbHG verbundene Schutzzwecke nicht gefährdet wären. Der Rechtsausschuss des Bundestags geht mit der im DiREG ergänzten Zulassung von Verpflichtungsvereinbarungen zur Abtretung von Geschäftsanteilen im Gesellschaftsvertrag zumindest einen ersten Schritt.

Nach eingehender Diskussion erscheint es sachgerecht, neben einer Anwendung des Videokommunikationsverfahrens auf § 15 Abs. 3 und 4 GmbHG zeitnah auch beurkundungspflichtig Vorgänge nach dem Umwandungsgesetz⁴⁵ im Wege der Videokommunikation zuzulassen. Dies sollte zumindest dann erfolgen, wenn alle beteiligten Rechtsträger damit einverstanden sind oder jedenfalls dem gleichen Konzern angehören, sodass auch Verschmelzungen von Tochtergesellschaften oder Up-Stream-Merger zukünftig auf diesem Wege ermöglicht werden.⁴⁶

Ob das Präsenzverfahren auch zukünftig der Normalfall bleiben wird,⁴⁷ wird die Praxis zeigen. Der Gesetzgeber hat jedenfalls darauf verzichtet, hinsichtlich der unmittelbaren Kosten des Verfahrens einen Anreiz zu setzen. Die Gebühren für die Online-Gründungen sind jedenfalls durch die Pauschale für die Inanspruchnahme des Videokommunikationssystems (8 bzw. 25 Euro) höher als die Kosten des Präsenzverfahrens.⁴⁸

Bereits das DiRUG wurde als weiterer großer Schritt und Schub zur Digitalisierung des Gesellschaftsrechts bezeichnet.⁴⁹ Zusammen mit dem DiREG ist das richtig, betrifft allerdings nur die erste Welle der Digitalisierung. Sieht man die Digitalisierung des Gesellschaftsrechts aus einer größeren Perspektive, wird das Gewicht von DiRUG und DiREG insgesamt geringer. Die Erweiterungen durch das DiREG sind zu begrüßen und es ist zu hoffen, dass die Neuerungen in der Praxis schnell und gut angenommen werden,⁵⁰ um die nächsten Schritte auf der Ebene der ersten Welle zu gehen, wenn sich auch das Verfahren der Videokommunikation bewährt hat.⁵¹ Sowohl die Digitalisierungsrichtlinie als auch die Begründungen zu DiRUG und DiREG sehen Evaluationen der Gesetze vor. Im Rahmen der Evaluation des DiREG soll unter anderem auch die Online-Gründung von Aktiengesellschaften geprüft werden.⁵²

Auf der ersten Ebene, der Digitalisierung der Kommunikation, kommt der gesellschaftsinternen Kommunikation besondere Bedeutung zu. Dabei geht es um die Kommunikation zwischen Gesellschaftern, Aktionären untereinander und mit der Gesellschaft aber auch um die interne Kommunikation in Vorstand, Geschäftsführung und Aufsichtsrat.

Die Kommunikation der Gesellschafter untereinander, die sich zusammenschließen, um einen gemeinsamen Zweck zu verfolgen, ist ein wesentlicher Aspekt erfolgreicher Gesellschaften.⁵³ Die Digitalisierung der Kommunikation der Gesellschafter bedarf daher besonderer Aufmerksamkeit. Die Freiheiten und Besonderheiten bei der Digitalisierung entsprechen hier dem abgestuften Maß an Privatautonomie, das GmbH und AG im deutschen System der Gesellschaften jeweils haben.⁵⁴

Bei der GmbH konnten auch schon vor Beginn der Covid19-Pandemie Gesellschafterversammlungen rein virtuell abgehalten werden, wenn im Gesellschaftsvertrag eine entsprechende Regelung aufgenommen wurde.⁵⁵ Dies galt für Beschlussfassungen per Messenger-Diensten genauso wie per Skype oder Zoom, WebEx, Jitsi oder sonstiger Videodienste.⁵⁶ Mit § 2 GesRuaCOVBekG als Teil der Covid19-Ausnahmegesetzgebung können Beschlüsse der Gesellschafter in Textform oder durch schriftliche Abgabe der Stimmen auch ohne Einverständnis der Gesellschafter gefasst werden. Damit wurden keine Sonderregeln für virtuelle Gesellschafterversammlungen geschaffen, sondern nur die versammlungslose Beschlussfassung gemäß § 48 Abs. 1 GmbHG erleichtert.⁵⁷

Mit dem schon angesprochenen DiREG wird dies nun geändert. § 48 Abs. 1 S. 2 GmbHG-nF sieht vor:

„Versammlungen können auch fernmündlich oder mittels Videokommunikation abgehalten werden, wenn sämtliche Gesellschafter sich damit in Textform einverstanden erklären.“

Damit enthält das GmbHG erstmals eine ausdrückliche Regelung zur Abhaltung virtueller Gesellschafterversammlungen. Ob dies überhaupt erforderlich ist oder die Lösung viel eher in einer durch den BGH angestoßenen Erweiterung des Begriffs der Versammlung gemäß § 48 Abs. 1 GmbHG liegt,⁵⁸ ist zumindest fraglich und bedarf weitergehender Diskussion.⁵⁹

Anders als bei der GmbH war in der AG bis zur Covid19-Pandemie eine virtuelle Hauptversammlung nicht ohne Weiteres möglich.⁶⁰ Seit dem ARUG⁶¹ kann die Satzung gemäß § 118 Abs. 1 S. 2 AktG vorsehen oder den Vorstand dazu ermächtigen vorzusehen, dass die Aktionäre an der (Präsenz-) Hauptversammlung auch ohne persönliche Anwesenheit teilnehmen können. Diese Regelung sollte aber nicht die virtuelle Hauptversammlung ermöglichen, sondern vielmehr nur die Option der Online-Teilnahme einzelner Aktionäre an der Präsenzhauptversammlung als Ausgangspunkt eröffnen.⁶²Die virtuelle Teilnahme aller Aktionäre war danach nur möglich, wenn alle Aktionäre auf die physische Anwesenheit verzichten.⁶³ Von der Möglichkeit, die die Online-Teilnahme zu eröffnen, wurde allerdings nur sehr eingeschränkt Gebrauch gemacht.⁶⁴ Durch die Covid19-Ausnahmegesetzgebung wurden die Möglichkeiten erweitert, indem der Vorstand gemäß § 1 Abs. 1 GesRuaCOVBekG die Online-Teilnahme auch ohne Satzungsermächtigung ermöglichen konnte. Weitaus praxisrelevanter war und ist allerdings § 1 Abs. 2 GesRuaCOVBekG, wonach der Vorstand entscheiden kann, dass die Hauptversammlung gänzlich ohne physische Präsenz der Aktionäre als virtuelle Hauptversammlung abgehalten wird. Während der Pandemie haben so gut wie alle börsennotierten Gesellschaften ihre Hauptversammlungen virtuell abgehalten und dabei auch Strukturmaßnahmen vorgenommen.⁶⁵

Die Covid19-Gesetzgebung war Anstoß für eine große rechtspolitische Diskussion rund um die virtuelle Hauptversammlung.⁶⁶ Die Verlängerung der Ausnahmegesetzgebung des GesRuaCovBekG hat der Gesetzgeber zum Anlass genommen,⁶⁷ an kleinen Stellschrauben zur Stärkung der Aktionärsrechte in der virtuellen Hauptversammlung zu drehen.⁶⁸ Einigkeit bestand, dass das Modell der virtuellen Hauptversammlung auch pandemieunabhängig in das reguläre Aktienrecht überführt werden soll.⁶⁹ Streitig war und ist nach wie vor allerdings die konkrete Ausgestaltung. Während der vom BMJ veröffentlichte Referentenentwurf⁷⁰ aufgrund einer Beschränkung der Aktionärsrechte im Vergleich zur Präsenzhauptversammlung auf Kritik bei den Aktionärsvertretern gestoßen ist,⁷¹ befürchten die Emittenten bei einer Umsetzung des Regierungsentwurfs⁷², dass die virtuelle Hauptversammlung in der Praxis nicht genutzt werden würde.⁷³ Im nun laufenden parlamentarischen Verfahren entscheiden letztlich die Parlamentarier über die genaue Ausgestaltung. Zu beachten ist allerdings, dass die konkrete Ausgestaltung im Hinblick auf die Gewährung des Meinungsaustauschs der Aktionäre untereinander und mit den Gesellschaftsorganen auch Auswirkungen darauf hat, ob bestimmte Vorgänge wie Strukturmaßnahmen in der virtuellen Hauptversammlung beschlossen werden können.⁷⁴Unabhängig von der konkreten nationalen Ausgestaltung, empfiehlt sich auch eine Anpassung der Aktionärsrechterichtlinie⁷⁵, die bisher noch von der Präsenzversammlung als Standardfall ausgeht⁷⁶.

Obwohl die „neue“ virtuelle Hauptversammlung einen Teil der Kommunikation zwischen Aktionären und Gesellschaft in das Vorfeld verlagert, findet der zentrale (persönliche) Austausch zwischen Gesellschaft und Aktionären und auch ihre Stimmabgabe nach wie vor im Format der Hauptversammlung statt. Ob die jährlich stattfindende Hauptversammlung noch die adäquate Antwort auf die Schnelllebigkeit der digitalisierten Welt und neue technische Möglichkeiten ist, steht in Frage.⁷⁷ Wenn die fortlaufende Kommunikation zwischen Gesellschaft und Aktionären während des Geschäftsjahres beispielsweise über Chat-Bots läuft, ist eine schnellere, günstigere und umfassendere Information der Aktionäre möglich.⁷⁸ Hierin liegt auch eine Chance für die informationelle Gleichbehandlung der Aktionäre.⁷⁹ Gerade auch durch die neuen Möglichkeiten von Methoden der Künstlichen Intelligenz⁸⁰ sind solche Chatbots, die auf Unternehmensdaten und -informationen zugreifen, realistisch.⁸¹

Daneben könnte auch die Stimmabgabe neu ausgestaltet werden.⁸² Aktionäre könnten ihre Stimmen über Apps der Gesellschaft, von Banken oder Aktienhändlern abgeben und beispielsweise über Push-Nachrichten auf eine gerade laufende Abstimmung hingewiesen werden, um nicht die gesamte (virtuelle) Hauptversammlung verfolgen zu müssen. Eine Stimmabgabe könnte aber auch weitergehend zu einzelnen Themen während des laufenden Geschäftsjahres erfolgen. Aus aktienrechtlicher Perspektive besteht auf diese Weise eine Chance, die Aktionäre wieder enger an die Gesellschaft zu binden. Für die Gesellschaften bestände der Anreiz, während des laufenden Geschäftsjahres Stimmungsbilder des Aktionariats einzuholen. Erfolgt die Stimmabgabe über Aktienhändler, wie beispielsweise TradeRepublic, könnte ein Vote-Bundling ermöglicht werden, um in abgestimmter Weise Einfluss auf die Gesellschaft auszuüben.⁸³ Insgesamt könnte dadurch auch der rationalen Apathie⁸⁴ der Aktionäre begegnet werden. 

Technisch ist hier vieles bereits heute möglich. In Digitalfragen bestehen zwar immer Sicherheitsbedenken und es stellt sich die große Frage der Aktionärsidentifikation. Allerdings ist darauf hinzuweisen, dass beispielsweise die User der Apps, die für den Aktienhandel genutzt werden, bereits umfangreich durch eine Zwei-Faktor-Authentifizierung und auch per Face-ID identifiziert sind. Eine solche Identifikation könnte für die Stimmabgabe erneut erfolgen. Diese Möglichkeit der Identifikation erscheint auch sicherer als die bloße Anmeldung auf Aktionärsportalen der Gesellschaften mittels Aktionärsnummer und Passwort, die per Post oder E-Mail versendet werden, wie es bei den virtuellen Hauptversammlungen bisher geschieht. Umgekehrt muss aber auch über Manipulationsmöglichkeiten seitens der Verwaltung nachgedacht werden.⁸⁵

Neben Fragen der Sicherheit und der Identifikation stellen sich aber auch klassische aktienrechtliche Fragen, etwa ob Stimmabgaben während des Geschäftsjahres oder über Apps an ein bestimmtes Quorum gebunden werden sollen.⁸⁶Daneben steht die Gleichbehandlung der Aktionäre (§ 53a AktG) in Frage, wenn die Art und Weise der Stimmabgabe aufgeteilt wird, weil nicht alle Aktionäre über Apps ihre Stimmen abgeben können oder wollen, und die Stimmabgabe auf eine bestimmte Art und Weise günstiger und schneller ist. Das Beschlussmängelrecht müsste ebenfalls in den Blick genommen und wahrscheinlich gänzlich neu ausgestaltet werden, wenn die Gesellschaft nicht mehr Herrin der Abstimmungsplattform ist.⁸⁷ Zu diskutieren ist schließlich, ob eine engere Bindung der Aktionäre an die Gesellschaft über die technischen Möglichkeiten und eine einfachere, effizientere und günstigere Kommunikation überhaupt wünschenswert ist.⁸⁸ Dies gilt gerade auch vor dem Hintergrund, dass der Vorstand gemäß § 76 Abs. 1 AktG die Gesellschaft leitet und nicht die Aktionäre.⁸⁹

Die technischen Möglichkeiten zur Vernetzung und Kommunikation der Aktionäre untereinander haben ihre Auswirkungen bei den Geschehnissen vor allem rund um die Gamestop-Aktie und Online-Broker wie Robinhood und TradeRepublic bereits gezeigt. Dort brauchte es keine virtuellen Plattformen, Apps oder Aktionärsforen der Gesellschaft.⁹⁰ Die gemeinsame Abstimmung – als Folge des swarm trading – erfolgte vielmehr durch den Preis der Aktie. Allerdings handelte es sich nicht um eine Abstimmung über die Geschäftspolitik der Gesellschaft, sondern vielmehr um Aktiengeschäfte als Vehikel für andere gesellschaftsfremde Zwecke der politischen Meinungsäußerung vor allem gegen das Gebaren von Hedgefonds und anderen Leerverkäufern und führte daher vor allem zu kapitalmarktrechtlichen Fragen. Dennoch wird der Fall die rechtswissenschaftliche Debatte weiter beschäftigen.⁹¹

Neben der Kommunikation der Gesellschafter untereinander und der Gesellschaft mit den Gesellschaftern kann auch die Kommunikation innerhalb von Vorstand, Geschäftsführung und Aufsichtsrat digital stattfinden.

Das AktG macht keine Vorgabe für die Form der Beschlussfassung des Vorstands.⁹² Dementsprechend können Beschlüsse des Vorstands einer Aktiengesellschaft auch per Video- oder Telefonkonferenz getroffen werden.⁹³ Diese Flexibilität der Beschlussfassung soll ein effizientes und schnelles Handeln des Vorstands gewährleisten.⁹⁴Voraussetzung ist allerdings, dass alle Vorstandsmitglieder der Art der Beschlussfassung zustimmen.⁹⁵ Von diesen Freiheiten des Vorstands kann durch Satzungs- oder Geschäftsordnungsregelungen abgewichen werden.⁹⁶ Enthalten Satzung oder Geschäftsordnung die Regelung, dass die Beschlussfassung des Vorstands in Vorstandssitzungen erfolgen soll, sollte spätestens nach der Covid19-Pandemie und den dadurch weiterentwickelten technischen Möglichkeiten aber auch dem dadurch weiterentwickelten Verständnis von Zusammenkünften auch ein virtuelles Treffen der Vorstandsmitglieder ausreichen.⁹⁷ Hierfür spricht auch ein Vergleich zur Aufsichtsratssitzung und § 110 Abs. 3 AktG in der heutigen Fassung.⁹⁸ Wenn Aufsichtsratssitzungen virtuell abgehalten werden können,⁹⁹ sollte dies erst Recht für Vorstandssitzungen gelten.¹⁰⁰ Sind virtuelle Sitzungen möglich, gilt dies auch für hybride Formen der Sitzung mit Teilnehmern in Präsenz und virtuell.¹⁰¹ Die Vorgabe der Geschäftsordnung oder der Satzung, eine Sitzung abzuhalten, werden mangels unmittelbaren kommunikativen Charakters, der sich auch durch eine gewisse Gruppendynamik und die Möglichkeit der Rede- und Gegenrede auszeichnet, bei bloßer Kommunikation über einen Chat wie über Messengerdienste wiederum nicht erfüllt.¹⁰²

In einer mehrköpfigen Geschäftsführung der GmbH sind virtuelle Sitzungen und Beschlussfassungen ebenfalls zulässig, sofern Gesellschaftsvertrag oder Geschäftsordnung keine Vorgaben machen.¹⁰³ Gleiches gilt für die Beschlussfassung zum Beispiel mittels Messengerdiensten. Da in der GmbH im Zweifel immer das Einstimmigkeitsprinzip gilt, ist eine Präsenzsitzung erforderlich, wenn ein Geschäftsführer darauf besteht.¹⁰⁴ Klare Regelungen in der Satzung oder in der Geschäftsordnung fördern die Rechtssicherheit für Sitzungen des Vorstands und der Geschäftsführung.¹⁰⁵

Für den Aufsichtsrat der Aktiengesellschaft ist heute in § 108 Abs. 4 AktG geregelt, dass schriftliche, fernmündliche oder andere vergleichbare Formen der Beschlussfassung des Aufsichtsrats und seiner Ausschüsse zulässig sind, wenn die Satzung oder die Geschäftsordnung des Aufsichtsrats keine anderweitigen Vorgaben machen und kein Aufsichtsratsmitglied widerspricht. Durch die Nennung der anderen vergleichbaren Formen enthält das Gesetz eine Öffnung für technische Entwicklungen und ermöglicht auch Beschlussfassungen beispielsweise im Wege der Videokommunikation.¹⁰⁶ Ob virtuelle Zusammenkünfte des Aufsichtsrats¹⁰⁷ auch als Sitzungen gewertet werden können, ist umstritten. Bedeutung hat dieser Streit für das Widerspruchsrecht gemäß § 108 Abs. 4 AktG und die durch Gesetz oder Satzung vorgeschriebenen Mindestsitzungen. Auch hier sollten spätestens seit den Erfahrungen während der Covid19-Pandemie zumindest Zusammenkünfte per Videokommunikation als Sitzungen gewertet werden, da auch hier die Möglichkeit der unmittelbaren Interaktion der Teilnehmer besteht.¹⁰⁸ Dies hat zur Folge das jedenfalls nach teilweise vertretener Auffassung ein Widerspruchsrecht gemäß § 108 Abs. 4 AktG nicht besteht.¹⁰⁹ Chats und Messengerdienste können zwar gemäß § 108 Abs. 4 AktG zur Beschlussfassung genutzt werden, sind allerdings keine Sitzungen.¹¹⁰ Ein Berichterstattung über die „Sitzungspolicy“ an die Hauptversammlung gemäß § 171 Abs. 2 AktG empfiehlt sich.¹¹¹

Durch die direkte Verweisung von § 25 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 MitbestG, § 1 Abs. 1 Nr. 3 DrittelbG und § 3 Abs. 2 MontanMitBestG i. V. m. § 2 MontanMitBestG auf § 108 AktG gelten für mitbestimmte Aufsichtsräte der GmbH die gleichen Maßstäbe wie bei der AG. Gleiches gilt nach überwiegender Auffassung ebenfalls für den fakultativen Aufsichtsrat der GmbH.¹¹² Angesichts des Streits im Schrifttum über die Anwendbarkeit von § 118 Abs. 4 AktG auf virtuelle Sitzungen generell aber auch auf den fakultativen Aufsichtsrat in der GmbH ist eine Satzungs- oder Geschäftsordnungsregelung unbedingt zu empfehlen.¹¹³ Damit können sinnvollerweise auch zwingende Präsenzsitzungen für besonders wichtige Entscheidungen vorgeschrieben werden.¹¹⁴

Die Möglichkeit virtueller Beschlussfassungen in Vorstand und Aufsichtsrat führt zu einer Beschleunigung des Beschlussverfahrens. Sitzungen können kurzfristiger angesetzt und über unternehmerische Maßnahmen schneller entschieden werden.¹¹⁵ Dabei ist aber auf die gleichen Sorgfaltsanforderungen zwischen virtueller Beschlussfassung und Sitzungen in Präsenz zu achten.¹¹⁶ Die Organmitglieder müssen auch hier die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Organmitglieds (§ 43 Abs. 1 GmbHG/§ 93 Abs. 1 S. 1 AktG ggf. i. V. m. § 116 S. 1 AktG) anwenden und im Falle einer unternehmerischen Entscheidung vernünftigerweise annehmen dürfen, auf der Grundlage angemessener Informationen zu handeln (§ 93 Abs. 1 S. 2 AktG). Die Möglichkeiten der virtuellen Zusammenkunft oder auch der Beschlussfassung mittels Messengerdiensten dürfen nicht (möglicherweise auch unterbewusst) dazu führen, dass der Entscheidung weniger Aufmerksamkeit gewidmet wird.¹¹⁷ Hier liegt eine Haftungsgefahr für Geschäftsleiter und Aufsichtsratsmitglieder gerade auch deshalb, weil der Gegenbeweis einer der Bedeutung der Entscheidung angemessenen Auseinandersetzung mit den Entscheidungsgrundlagen im Falle einer Beschlussfassung in virtueller Sitzung oder gar per Messengerdienst schwieriger zu führen sein wird.¹¹⁸

Die Digitalisierung der Kommunikation als erste Welle ist in der gesellschaftsrechtlichen Praxis aufgenommen worden. Digitale Zusammenkünfte von Geschäftsleitung und Aufsichtsrat sowie der Gesellschafter in der GmbH sind schon seit vielen Jahren gelebte Praxis und rechtswissenschaftlich wie gesetzlich weitestgehend abgesichert. Durch die dauerhafte Einführung der virtuellen Hauptversammlung gilt dies bald auch in der AG. Durch DiRUG und DiREG werden die GmbH-Gründung und andere kommunikative Vorgänge insbesondere mit dem Notar und den Registern im Post-Gründungsstadium durch die digitalen Möglichkeiten beschleunigt Hier besteht im Bereich digitaler Kommunikation aber auch noch Potenzial insbesondere im Hinblick auf Anteilsübertragungen und Umwandlungsvorgänge, aber auch generell mit Blick auf die AG. Insgesamt ist zumindest das Gesellschaftsrecht damit auf der ersten Welle der Digitalisierung schon relativ weit. Dass sich das Thema Gesellschaftsrecht und Digitalisierung in einem stetigen Entwicklungsprozess befindet, zeigt auch die Ende 2021 gestartete und inzwischen abgeschlossene öffentliche Konsultation der EU-Kommission unter dem Titel „Modernisierung des digitalen Gesellschaftsrechts“.¹¹⁹ Teil 2 dieses Beitrags wird zeigen, dass auf der zweiten und dritten Welle der Digitalisierung (Entscheidung und Organisation) sowohl für die Rechtswissenschaft als auch für den Gesetzgeber noch erhebliches Potenzial besteht.