Selbstständigkeit bei betriebsmittelarmen Dienstleistern: Ist das noch vertretbar?

Die Abgrenzung von selbstständiger Tätigkeit zu abhängiger Beschäftigung ist für Unternehmen zunehmend mit großen Risiken behaftet. Befeuert durch Herrenberg geraten ganze Branchen ins Wanken: Zu denken ist etwa an das deutsche Bildungssystem – die wirtschaftliche Tragfähigkeit des Konzepts vieler deutscher Bildungseinrichtungen fußte lange Jahre auf dem im Grunde allgemein akzeptierten Konzept, dass Honorarkräfte selbständig tätig sind – und häufig wollten sie dies dezidiert auch selbst. Auch karitative Einrichtungen arbeiten teilweise mit Selbständigen – und sind in einer Zeit, in der Pflege- und Betreuungskräfte Mangelware sind, nun auch noch mit diesem Problem konfrontiert. Das Risiko für die Auftraggeber ist bekanntlich nicht zu unterschätzen: Falsche Einordnungen können zu erheblichen Nachforderungen der Deutschen Rentenversicherung (DRV) und anderen Sozialversicherungsträgern führen. Aber es gibt einen Funken am Horizont…

Folgender Fall wurde im Februar vor dem Landessozialgericht Berlin-Brandenburg verhandelt:

Die zuvor bei einer Praxis angestellte Reinigungskraft Gabriele F. möchte sich selbstständig machen, um selbstbestimmter zu leben und höhere Einkünfte zu erzielen. Sie lässt Visitenkarten drucken, erhält für ihre Ein-Personen-Gesellschaft einen Gründungszuschuss, least ein Fahrzeug und betreibt Akquise im Internet. Unter anderem mit ihrer ehemaligen Arbeitgeberin vereinbart sie vertraglich, dass sie fortan als „selbstständige Unternehmerin“ tätig wird. Sie wird nach Einsatzstunde zu damals EUR 15,00 bezahlt – deutlich über Mindestlohn. Ausdrücklich soll kein Arbeitsverhältnis begründet werden. Vertragsgemäß entscheidet sie – außerhalb der Praxiszeiten, in denen in den beiden Praxisräumen Patienten behandelt werden – selbst, wann und wie gereinigt wird, kauft die Reinigungsmittel (deren Kosten von der Auftraggeberin erstattet werden) eigenständig ein, deponiert sie jeweils bei ihren Kunden und so auch bei der Auftraggeberin. Im streitbefangenen Zeitraum hatte sie zeitgleich bis zu sechs verschiedene Auftraggeber.

Die DRV stellte im Rahmen einer Betriebsprüfung ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis im Sinne des Sozialversicherungsrechts fest. Es erging gegenüber der Praxisinhaberin ein Nachforderungsbescheid. Begründung: Es handele sich um eine einfache Tätigkeit, bei der eine Weisungsfreiheit genauso wenig bestehe wie ein wirtschaftliches Risiko, da die Dienstleistung nicht mit einem erheblichen Materialeinsatz verbunden sei.

Die Inhaberin der Physiotherapiepraxis mochte sich damit nicht zufriedengeben: Beide – Auftraggeber- und Auftragnehmerin – fühlten sich im Recht. Das von der Auftraggeberin schließlich angerufene Sozialgericht Potsdam – Gz.: S 223 BA 78/22 – entschied nach ausführlicher Anhörung von Gabriele F. zugunsten der Praxis: „Die Indizien, die für eine selbstständige Tätigkeit sprechen, überwiegen hier deutlich“^[1]. Die DRV legte hiergegen Berufung ein. Im Ergebnis: erfolgreich.

Das beschriebene Problem stellt sich nicht nur bei Reinigungskräften, sondern in zahlreichen anderen Bereichen, in denen betriebsmittelarme Dienstleistungen erbracht werden. Weitere Beispiele sind:

• Personal Trainer in Fitnessstudios, die ihre Dienstleistungen auf Basis von Stundenhonoraren erbringen und dort z.B. Kurse geben
• Facility Manager, die nur geringe eigene Mittel einsetzen und überwiegend auf die Infrastruktur des Auftraggebers zurückgreifen
• Friseure ohne feste Betriebsstätte
• Dienstleister in der Altenbetreuung zuhause ohne eigenes Personal
• IT-Supportkräfte, die vor Ort beim Kunden arbeiten und überwiegend dessen Hard- und Software nutzen
• Kurierdienste, die ggf. ein eigenes Fahrzeug einsetzen, aber sonstige Betriebsmittel vom Auftraggeber erhalten
• Sicherheitsdienste, die die notwendige Ausrüstung vom Auftraggeber gestellt bekommen

Gemeinsam ist diesen Konstellationen, dass der Einsatz eigener Betriebsmittel gering ist und die Dienstleistung regelmäßig beim Auftraggeber erbracht wird, sodass z.B. kein eigenes Büro unterhalten wird. Das führt in der Praxis häufig zu der Annahme der DRV, dass eine abhängige Beschäftigung vorliegt, selbst wenn vertraglich eine selbstständige Tätigkeit vereinbart wurde und auch gewollt ist.

Beurteilungsmaßstab für das Vorliegen einer abhängigen Beschäftigung ist § 7 Abs. 1 S. 1 SGB IV, wonach Beschäftigung die nicht selbstständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis ist. Das Bundessozialgericht (BSG) hatte an sich in seiner ständigen Rechtsprechung klare Kriterien für die Abgrenzung zwischen selbstständiger und abhängiger Beschäftigung entwickelt. Ob jemand beschäftigt oder selbstständig tätig ist, richtet sich danach, welche Umstände das Gesamtbild der Arbeitsleistung prägen und hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen^[2]. Maßgebend ist danach stets das „Gesamtbild der Arbeitsleistung“^[3], wie es tatsächlich gelebt wird. Es geben „die tatsächlichen Verhältnisse“ den Ausschlag, wenn sie von den Vereinbarungen abweichen^[4].

Auf folgende Kriterien kam es danach bislang maßgeblich an, die auch von der DRV in ihren Bescheiden regelmäßig betont werden: Weisungsgebundenheit versus Unternehmerrisiko sowie die Eingliederung in den Betrieb:

„Nach § 7 Abs. 1 SGB IV ist Beschäftigung die nicht selbstständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Beschäftigter in diesem Sinne ist, wer von einem Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Persönliche Abhängigkeit erfordert Eingliederung in den Betrieb und Unterordnung unter das Weisungsrecht des Arbeitgebers in Bezug auf Zeit, Dauer, Ort und Art der Arbeitsleistung. Umgekehrt sind Kennzeichen der selbständigen Tätigkeit die im Wesentlichen freie Erteilung der Arbeitszeit und die freie Gestaltung der Arbeitsleistung (vgl. § 84 Abs. 1 Handelsgesetzbuch – HGB). Darüber hinaus trägt der Selbständige in der Regel auch ein eigenes erhebliches Unternehmensrisiko, dem auf der anderen Seite größere Unternehmenschancen als bei einer abhängigen Beschäftigung gegenüberstehen. Bedeutsam ist dabei, ob eigenes Kapital und/oder die eigene Arbeitskraft mit der Gefahr eines Verlustes eingesetzt werden, der Erfolg des Einsatzes der sachlichen oder persönlichen Mittel also ungewiss ist. Es muss die Möglichkeit zu unternehmerischen Entscheidungen wie Preisgestaltungen, Zahlungsweise, eigener Kundenakquisition und Wettbewerb bestehen.“

Die umfangreiche Judikatur zu dienstleistungsbetonten Tätigkeiten von Selbständigen zeigt, dass es bei der Abgrenzung zwischen selbstständiger und abhängiger Beschäftigung gerade bei betriebsmittelarmen Tätigkeiten entscheidend auf die jeweiligen Umstände des Einzelfalls ankommt. So hatte das Bundesarbeitsgericht früher einmal entschieden, dass ein Kurierdienstfahrer, der allein entscheidet, ob, wann und in welchem Umfang er tätig werden will und für ausgeführte Frachtaufträge das volle vom Auftraggeber zu leistende Entgelt erhält, kein Arbeitnehmer ist^[5]. Umgekehrt stellte das Landessozialgericht Nordrhein-Westfalen fest, dass ein Kurierfahrer, der zu festen Vergütungssätzen in festen täglichen Einsatzzeiten Sendungen anhand eines detaillierten Vertrages mit Tourenplan und Qualitätskatalog ausliefert, typischerweise nicht selbstständig tätig ist^[6]. Auch bei Fitnesstrainern kommt es auf die konkrete Ausgestaltung an: Während das Landessozialgericht Berlin-Brandenburg entschieden hat, dass eine Trainerin, die zu einem festen Stundensatz Mitglieder des Fitnessstudios betreut, ohne dass sie Leistungen in Rechnung stellen kann, regelmäßig abhängig beschäftigt ist^[7], kann nach Auffassung des Sozialgerichts Osnabrück ein Personal Trainer, der hauptsächlich beratend tätig wird und individuelle Trainingspläne für Einzelkunden erstellt, eine selbstständige Tätigkeit ausüben^[8]. Selbst bei Hausmeistern zeigt die Rechtsprechung diese Differenzierung: Das Landessozialgericht Sachsen sieht in regelmäßigen Hauswartstätigkeiten an einem bestimmten Arbeitsplatz mit festen Vorgaben typischerweise eine abhängige Beschäftigung und zwar auch dann, wenn der Betroffene ein häusliches Arbeitszimmer, einen privaten PKW oder einen häuslichen Arbeitskeller mit einer den durchschnittlichen Haushalt nicht wesentlich übersteigenden Anzahl an Werkzeugen unterhält^[9]. Das Sozialgericht Landshut sah hingegen die Arbeit eines Hausmeisters für ein bestimmtes Wohnobjekt grundsätzlich als selbständige Tätigkeit an, der weder festen Arbeitszeiten noch einer Zeiterfassung unterlag, weil er eine monatliche Pauschalvergütung erhielt^[10].

Relevant für betriebsmittelarme Tätigkeiten erschien in diesem Kontext die Entscheidung des BSG vom 31. März 2017^[11]: In diesem Fall ging es um einen Erziehungsbeistand, der seine Dienstleistungen weitgehend weisungsfrei auf Basis von Honorarverträgen erbrachte. Das BSG stellte klar: „Bei reinen Dienstleistungen, die – wie vorliegend – im Wesentlichen nur Know-how sowie Arbeitszeit- und Arbeitsaufwand voraussetzen, ist unternehmerisches Tätigwerden nicht mit größeren Investitionen in Werkzeuge, Arbeitsgeräte oder Arbeitsmaterialien verbunden. Das Fehlen solcher Investitionen ist damit bei reinen Dienstleistungen kein ins Gewicht fallendes Indiz für eine (abhängige) Beschäftigung und gegen unternehmerisches Tätigwerden“^[12].

Selbst in der prominenten „Herrenberg“-Entscheidung^[13] betonte das BSG zwar, dass auch Dozenten als Selbständige tätig sein können^[14]. Im konkreten Fall stellte das Gericht jedoch eine abhängige Beschäftigung einer Musiklehrerin fest, welche den Unterricht persönlich in den Räumen der Musikschule unter Nutzung der dort vorhandenen Keyboards auf der Basis der Rahmenlehrpläne des Verbands deutscher Musikschulen zu erteilen und sich dabei an den zeitlichen Vorgaben der Musikschule zu orientieren hatte, die einen Stundenplan stellte. Damit vollzog es – gerade auch mit Blick auf die sog. „Gitarrenlehrer-Entscheidung“^[15] – eine Änderung der Gewichtung der Abwägungskriterien^[16]: „Der besondere Schutzzweck der Sozialversicherung schließt es aus, dass über die rechtliche Einordnung einer Person – als selbständig oder beschäftigt – allein die Vertragsschließenden entscheiden. Über zwingende Normen kann nicht im Wege der Privatautonomie verfügt werden. Allenfalls wenn nach der Gesamtabwägung aller Umstände diese gleichermaßen für Selbständigkeit wie für eine abhängige Beschäftigung sprechen, kann im Einzelfall dem Willen der Vertragsparteien eine gewichtige indizielle Bedeutung zukommen.“^[17]

Allein: konkrete Hinweise, wie der Selbständigenstatus im Dozierendenbereich rechtssicher gestaltbar ist, fehlen bis heute. Und auch in der Gesetzesänderung, auf die eine ganze Branche in der Hoffnung darauf, dass sich das Problem entschärfen würde, gewartet hat, findet sich dazu nichts. Indem Versicherungspflicht für die Beschäftigung von Lehrkräften erst ab 1. Januar 2027 gelten sollte, wurde das Problem lediglich zeitlich entschärft: Die Frist wurde kürzlich um ein Jahr bis zum 31.12.2027 verlängert^[18].

In manch einem Fall lassen sich aber Argumente gegen eine Weisungsgebundenheit ebenso wie gegen eine Eingliederung in den Betrieb finden. Dann tritt plötzlich die Frage in den Vordergrund, ob es etwa an einem echten Unternehmerrisiko fehlt. Und damit sind wir wieder bei Gabriele F.

Es sind Einzelfallentscheidungen, die hoffen lassen. Hin und wieder gibt es unterinstanzliche Entscheidungen, in denen die Fahne der Selbständigkeit hochgehalten wird: So hat etwa das Arbeitsgericht Berlin, Urteil vom 15. Juli 2025 – 22 Ca 10650/24 – im Fall einer Musikschullehrerin geurteilt, es liege kein Arbeitsverhältnis vor. Dies wurde damit begründet, dass die Musiklehrerin über die Musikschule vermittelte Schüler frei und ohne Begründungspflicht ablehnen konnte, sie eigene Musikinstrumente verwendete und zudem, anders als Festangestellte, auch Räume außerhalb der Musikschule nutzen konnte. In dem Verfahren vor dem Arbeitsgericht ging es zwar um die Einordnung nach § 611a BGB und nicht um die sozialversicherungsrechtliche Beurteilung, diese fallen aber regelmäßig deckungsgleich aus^[19].

In einer weiteren, begrüßenswerten Entscheidung entschied das LSG Baden-Württemberg^[20], dass zwei Softwareentwickler, die bei einem Unternehmen auf Stundenhonorarbasis IT-Beratungsleistungen vornahmen und dabei auf die Hardware des Unternehmens zurückgreifen mussten, nicht sozialversicherungspflichtig beschäftigt seien. Argumentiert wurde dabei vor allem mit dem Parteiwillen, wie er im Vertrag seinen Ausdruck gefunden hat. Bei dem Bereich der Softwareentwicklung handele es sich um eine betriebsmittelarme Dienstleistungsbranche, die im Wesentlichen durch den Einsatz von Know-how, Arbeitszeit und Arbeitsaufwand geprägt sei, sodass das unternehmerische Risiko naturgemäß gering sei. Wenn die Umstände des Einzelfalls gleichermaßen für eine Selbständigkeit wie für eine abhängige Beschäftigung sprechen und der Wille zur Selbständigkeit den festgestellten Verhältnissen nicht offensichtlich widerspreche, komme der vertraglichen Vereinbarung zwischen Arbeitnehmer/Auftragnehmer und Arbeitgeber/Auftraggeber (zwar keine allein ausschlagende, wohl aber) eine „gewichtige Rolle“ zu. Im Vergleich zur Herrenberg-Entscheidung des BSG erfuhr die Bedeutung des Parteiwillens (dort als Indiz behandelt) also eine klare Aufwertung.

Die Entscheidungen liegen auf einer Linie mit der Rechtsprechung des LSG Berlin-Brandenburg: Auch im Fall von Gabriele F. hat das LSG Berlin-Brandenburg in Aussicht gestellt, zugunsten der Selbständigkeit entscheiden zu wollen. Daraufhin nahm die beklagte DRV die Berufung zurück.

Das Unternehmerrisiko darzulegen, insbesondere wenn keine eigene Arbeitsstätte vorhanden ist, ist nicht ganz einfach. Hier muss der Schwerpunkt auf anderen Aspekten liegen, die ein unternehmerisches Handeln belegen. Das BSG betont in seiner Rechtsprechung, dass bei reinen Dienstleistungen das Fehlen großer Investitionen nicht per se gegen Selbstständigkeit spricht. Diese Rechtsprechung kann man sich hier zunutze machen: Entscheidend ist vielmehr, ob der Auftragnehmer die Möglichkeit zu unternehmerischen Entscheidungen hat und ein spürbares wirtschaftliches Risiko trägt (BSG B 12 R 7/15 R).

Auch bei Tätigkeiten mit geringem Materialeinsatz kann ein Unternehmerrisiko jedoch begründet werden. Die Argumente sind vom einzelnen Fall abhängig. Folgende Parameter sprechen im Rahmen der Indizienabwägung gegen eine abhängige Beschäftigung bzw. für eine selbständige Tätigkeit:

Einsatz von Fahrzeug und Transportmitteln

• Eigener PKW für die An- und Abfahrt zu verschiedenen Kunden/Leasingraten
• Eigene Transportmittel für die Beförderung von Arbeitsmitteln
• Tragen der Kosten für Kraftstoff, Verschleiß und Wartung
• Übernahme des Risikos von Ausfällen durch Reparaturen

Versicherungen und Haftungsrisiken

• Bestehen einer Unfallversicherung
• Betriebshaftpflicht für die ausgeübte Tätigkeit
• Tragen des Risikos von Schadensersatzforderungen

Berufliche Ausstattung und Infrastruktur

• Eigene Arbeitskleidung und Berufsbekleidung; Equipment
• Eigener PC und Mobiltelefon für geschäftliche Kommunikation
• Eigene Software (Buchhaltung) und digitale Arbeitsmittel
• Eigener Arbeitsplatz für administrative Tätigkeiten; dahingehender Materialeinsatz

Berufliche Weiterbildung und Qualifikation

• Eigenfinanzierte Fortbildungen und Schulungen
• Eigene Kosten für Zertifizierungen und Qualifikationen
• Zeitlicher Aufwand für berufliche Weiterentwicklung
• Übernahme des Risikos, dass Investitionen in Weiterbildung nicht amortisiert werden

Weitere finanzielle Risiken

Das finanzielle Unternehmerrisiko zeigt sich zudem durch:

• Kein Anspruch auf Vergütung bei Krankheit oder Urlaub
• Keine Lohnfortzahlung im Krankheitsfall
• Tragen des Ausfallrisikos bei Auftragseinbußen
• Ausfallrisiko, falls für einen Kunden Arbeitsmittel gekauft und zu ihm transportiert werden
• Möglichkeit der Preisgestaltung und Verhandlung von Honoraren
• Inkassorisiko bei Zahlungsausfällen

Nach den mündlichen Erläuterungen des LSG überwogen die Indizien gegen eine abhängige Beschäftigung: Einerseits übe die Reinigungskraft ihre Tätigkeit weitgehend weisungsfrei aus und sei auch erkennbar nicht in den Praxisbetrieb eingegliedert. Andererseits könne die Tatsache, dass Putzmittel und -utensilien erstattet werden, gegen ein wirtschaftliches Risiko sprechen. Wenn aber die Abwägung der für und gegen eine abhängige Beschäftigung entsprechenden Indizien knapp ausfalle, komme es maßgeblich auf den Parteiwillen an. Diesem werde Priorität eingeräumt; er sprach hier eindeutig gegen das Vorliegen einer abhängigen Beschäftigung.

Wir halten dies in Ergebnis wie auch Argumentation für richtig. Die Rechtsauffassung, welche dem übereinstimmenden Parteiwillen bei der Gesamtabwägung der Indizien einen herausragenden Stellenwert einräumt, befindet sich – in Abgrenzung zur Herrenbergentscheidung – allmählich im Auftrieb^[21]. Ihr ist zuzustimmen. Hintergrund, die vertragliche Ausgestaltung als nicht allein maßgeblich zu erachten, ist schließlich folgender Schutzaspekt: Schutzbedürftige Arbeitnehmer sollen nicht aufgrund eines typischerweise vom Arbeitgeber gestellten Vertrags nur deshalb als Selbständige gelten, weil der Auftraggeber bzw. Arbeitgeber Arbeitnehmerschutzvorschriften umgehen und sozialversicherungsrechtliche Pflichten vermeiden will. Wenn aber – wie hier – eine selbständige Tätigkeit nicht nur vertraglich vereinbart ist, sondern sie auch der tatsächlichen Umsetzung entspricht und sogar von beiden Parteien gewollt ist, dann läuft dieser Umgehungsschutz ins Leere. Der übereinstimmende Parteiwille ist in diesen Fällen daher vorrangig zu berücksichtigen.