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Zitiervorschlag: Hänel/Harig, LRZ 2022, Rn. 864, [●], www.lrz.legal/2022Rn864

Im StaRUG hat der deutsche Gesetzgeber neben dem Kernelement, dem Restrukturierungs- und Stabilisierungsrahmen, mit der Sanierungsmoderation ein eigenständiges Verfahren eingeführt, das schlank und unkompliziert die Herbeiführung konsensualer Sanierungsvereinbarungen zwischen Unternehme(r)n und ihren wesentlichen Gläubigern erleichtern soll. Die Regelungen der §§ 94-100 StaRUG institutionalisieren die Mediation in der vorinsolvenzlichen Restrukturierung. Das schlanke Regelungskonzept wirft zwar diverse Fragen auf; die Sanierungsmoderation lässt aber Potentiale erkennen, die in der Praxis noch weitgehend unerkannt sein dürften.

1. Gesetzgeberischer Hintergrund und Intention

Mit der Restrukturierungsrichtlinie (EU) 2019/1023 gab der europäische Gesetzgeber den Mitgliedstaaten auf, einen Rechtsrahmen für insolvenzabwendende Sanierungen zu schaffen. Als einer der ersten Mitgliedstaaten setzte Deutschland die Richtlinie mit Wirkung zum 1.1.2021 durch das StaRUG um.1 Im Vordergrund des Gesetzes steht der Restrukturierungs- und Stabilisierungsrahmen, der restrukturierungsfähigen Unternehme(r)n u.a. ermöglicht, sich auf Grundlage eines von Gläubigergruppen mit einer 75 %-Mehrheit angenommenen Restrukturierungsplans zu restrukturieren.2 Das StaRUG enthält in den §§ 94-100 mit der Sanierungsmoderation aber auch noch ein weiteres, vom Restrukturierungsrahmen weitgehend unabhängiges Instrument, dessen bislang nur spärliche praktische Inanspruchnahme damit zusammenhängen dürfte, dass seine Potentiale noch nicht hinreichend wahrgenommen werden.

Rn864

Die Sanierungsmoderation geht über die Umsetzung der Restrukturierungsrichtlinie hinaus. Sie hat ihre Vorbilder im „mandat ad hoc“ und der „conciliation“, den vorinsolvenzlichen Sanierungsverfahren des französischen Rechts, und steht im Zusammenhang mit den Harmonisierungsbestrebungen Deutschlands und Frankreichs im Rahmen neuer Gesetzgebung.3

Rn865

Mit der Sanierungsmoderation führte der deutsche Gesetzgeber ein nichtöffentliches Verfahren mit Mediationscharakter ein, das einen Rahmen schafft, der Unternehme(r)n in vorinsolvenzlichen Schwierigkeiten die Herbeiführung einer Sanierungsvereinbarung mit den hierfür notwendigen Gläubigern erleichtern soll. Besonderheiten des Verfahrens sind neben der zurückhaltenden Gerichtseinbindung und der Vertraulichkeit der konsensuale Charakter, also das Fehlen von Zwangswirkungen für die Beteiligten, und vor allem die Unterstützung durch einen gerichtlich bestellten, neutralen Sanierungsmoderator. Zielgruppe der Sanierungsmoderation sollen nach der gesetzgeberischen Intention insbesondere Kleinst- und Kleinunternehmen sein, wobei die französischen Vorbildverfahren seit langem auch und gerade für große Restrukturierungsfälle erfolgreich eingesetzt werden.4 Die Sanierungsmoderation kann außerdem als Vorstufe zur Inanspruchnahme der Instrumente des Stabilisierungs- und Restrukturierungsrahmens nach dem StaRUG5 oder zur Vorbereitung eines Insolvenzverfahrens genutzt werden. Im Interesse eines möglichst reibungslosen Übergangs kann der Sanierungsmoderator in einem solchen Anschlussverfahren nach § 100 Abs. 2 StaRUG zum Restrukturierungsbeauftragten und/oder nach § 56 Abs. 1 Satz 2 InsO zum (vorläufigen) Sachwalter oder Insolvenzverwalter bestellt werden.

Rn866

2. Voraussetzungen einer Sanierungsmoderation

2.1. Antrag

Eine Sanierungsmoderation kann nur auf Antrag eines restrukturierungsfähigen Schuldners eingeleitet werden, § 94 Abs. 1 Satz 1 StaRUG. Einzureichen ist der Antrag gemäß § 94 Abs. 3 StaRUG bei dem nach den §§ 34, 35 StaRUG für Restrukturierungssachen zuständigen Amtsgericht. Die Zuständigkeitskonzentration für alle StaRUG-Verfahren bei dem für Regelinsolvenzen an einem OLG-Sitz zuständigen Amtsgericht soll u.a. die bereits erwähnte Möglichkeit der Überleitung einer Verfahrensart in die nächste „Eskalationsstufe“ erleichtern, aber auch der Bildung von Kompetenzzentren dienen.

Rn867

Der Antrag ist nicht auf die Eröffnung eines Verfahrens gerichtet, sondern auf die Bestellung eines Sanierungsmoderators, was im Unterschied zum Insolvenz- oder Restrukturierungsverfahren dazu führt, dass nicht das Verfahren den Rahmen zur Bestellung des Amtsträgers darstellt, sondern dessen Bestellung konstitutiv ist für die Existenz des Verfahrens.6 Das Verfahren folgt also hier dem Amt, nicht – wie sonst üblich – umgekehrt.

Rn868

2.2. Restrukturierungsfähigkeit

30 Abs. 1 StaRUG setzt Restrukturierungsfähigkeit grundsätzlich mit Insolvenzfähigkeit gleich, die in § 11 InsO geregelt ist. Sondermassen i.S.v. § 11 Abs. 2 Nr. 2 InsO dürften allerdings ausgenommen sein und auch eine geplante Vollliquidation eines an sich insolvenzfähigen Rechtsträgers dürfte der Restrukturierungsfähigkeit entgegenstehen.7 Natürliche Personen sind nach § 30 Abs. 1 Satz 2 StaRUG nur restrukturierungsfähig, wenn sie einer unternehmerischen Tätigkeit nachgehen. Es spricht allerdings nichts dagegen, auch private Gläubiger einzubeziehen, wenn der Schwerpunkt der Sanierungsmoderation auf der Lösung unternehmerischer Schwierigkeiten liegt.8

Rn869

2.3. Keine Insolvenzreife

Die Restrukturierbarkeit eines Rechtsträgers würde an sich nicht dadurch ausgeschlossen, dass er schon insolvenzreif ist, also zahlungsunfähig (§ 17 InsO) oder, bei juristischen Personen, überschuldet (§ 19 InsO). Denn ein dann einzuleitendes Insolvenzverfahren kann nach § 1 Satz 1 InsO explizit auch dem Unternehmenserhalt dienen. Gleichwohl hat sich der deutsche Gesetzgeber entschlossen, die Sanierungsmoderation nach § 94 Abs. 1 Satz 2, 3 StaRUG nur Schuldnern zugänglich zu machen, die nicht offensichtlich insolvenzreif sind. Dies soll dem Schutz der Gläubigergesamtheit dienen und Insolvenzverschleppungen vermeiden.9 Die Formulierung, dass keine „offensichtliche“ Insolvenzreife vorliegen darf, legt nahe, dass dieses Zugangshindernis nur einer Evidenzkontrolle des Gerichts unterliegt.10 Zudem findet eine ergänzende Nachkontrolle statt: Stellt der Sanierungsmoderator im Verfahren Insolvenzreife fest, hat er dies nach § 96 Abs. 4 StaRUG dem Gericht anzuzeigen, was gemäß § 99 Abs. 1 Nr. 2 StaRUG zu seiner Abberufung und damit zur Beendigung des Verfahrens führt. Daran wird auch deutlich, dass die Inanspruchnahme einer Sanierungsmoderation – anders als die Restrukturierungssache (§ 42 Abs. 1 StaRUG) – eine etwaige Insolvenzantragspflicht nicht suspendiert; allenfalls hat eine überwiegende Erfolgsaussicht der Moderation (positiven) Einfluss auf die für die Überschuldungsprüfung relevante Fortführungsprognose.

Rn870

2.4. Darlegung wirtschaftlicher oder finanzieller Schwierigkeiten

Der Zugang zu einer Sanierungsmoderation ist niedrigschwellig. Insbesondere ist eine bereits drohende Zahlungsunfähigkeit i.S.v. § 18 InsO keine Zugangsvoraussetzung,11 wie dies gemäß § 28 Abs. 1 StaRUG für eine Inanspruchnahme der Instrumente des Stabilisierungs- und Restrukturierungsrahmens der Fall ist. Der Schuldner muss nach § 94 Abs. 2 Nr. 2 StaRUG lediglich im Antragsschreiben wirtschaftliche oder finanzielle Schwierigkeiten angeben, die durch die Sanierungsmoderation gelöst werden sollen. 

Rn871

Das Gesetz stellt keine Anforderungen an Art und Tiefe der Schwierigkeiten. Die Begründung zum Gesetzesentwurf geht insoweit davon aus, dass von der Sanierungsmoderation ggf. schon weit im Voraus einer möglichen Insolvenz Gebrauch gemacht werden kann.12 In aller Regel werden sich mit einer Sanierungsmoderation auch nur Schuldner befassen, die sich bereits in einer Liquiditätskrise befinden.13 Demgemäß obliegt dem Gericht keine Prüfung, ob tatsächlich objektiv eine Krise bestimmten Ausmaßes vorliegt, sondern nur eine Plausibilitätskontrolle, ob der Schuldner wirtschaftliche oder finanzielle Schwierigkeiten schlüssig und plausibel dargelegt hat. Seine Angaben dienen aber auch der Vorbereitung einer etwaigen späteren Entscheidung des Gerichts über die Bestätigung eines Sanierungsvergleichs.

Rn872

Sollte die Praxis zeigen, dass diese niedrige Zugangsschwelle das Verfahren missbrauchsanfällig macht, wäre de lege ferenda zu erwägen, nicht nur die Darlegung, sondern das objektive Vorliegen einer Krise zur materiellen Zugangsvoraussetzung zu machen und dem Gericht ein Ermessen einzuräumen, ob es eine Sanierungsmoderation für geeignet und erfolgversprechend hält.14

Rn873

2.5. Sonstiger Antragsinhalt und Anlagen

Der Inhalt des Antrags bestimmt sich nach § 94 Abs. 2 StaRUG.15 Neben Ausführungen zu wirtschaftlichen oder finanziellen Schwierigkeiten muss der Antrag durch Angaben zum Gegenstand des Unternehmens ergänzt werden. Dem Antrag beizufügen sind ein Gläubigerverzeichnis, ein Vermögensverzeichnis sowie eine Erklärung des Schuldners nicht insolvenzreif zu sein, also nicht zahlungsunfähig und, bei juristischen Personen, nicht überschuldet.

Rn874

Die Angaben zum Gegenstand des Unternehmens und deren Umfang sollten sich an der Größe des Unternehmens und dem Zweck orientieren, zu dem das Gericht diesbezügliche Informationen benötigt. Dies ist nicht nur die formelle Vollständigkeitsprüfung der Pflichtangaben und der Zuständigkeit. Das Gericht muss auch in die Lage versetzt werden, eine für den konkreten Fall geeignete Person als Sanierungsmoderator auszuwählen und unter Einbindung des Kandidaten einen Kostenvorschuss festzulegen (dazu sogleich 2.6.).

Rn875

Unklar bleiben die inhaltlichen Anforderungen an das Gläubigerverzeichnis sowie das Vermögensverzeichnis. Abweichend zu § 13 Abs. 1 Satz 3 InsO spricht § 94 Abs. 2 Satz 2 StaRUG nur von einem „Verzeichnis der Gläubiger“, ohne (auch) eine Bezeichnung der Forderungen zu verlangen. Ebenfalls lässt der Wortlaut nicht erkennen, ob nur diejenigen Gläubiger aufgeführt werden müssen, die in die Verhandlungen einbezogen werden sollen oder sämtliche Gläubiger.16 Richtig dürfte Letzteres sein, weil nur eine Kenntnis aller Gläubiger (und deren Forderungen) die Evidenzkontrolle ermöglicht, ob (keine) Insolvenzreife vorliegt.

Rn876

2.6. Rolle des Gerichts, Kostenvorschuss

Das Gericht hat in der Sanierungsmoderation eine relativ passive und zurückhaltend angelegte Rolle. Das Fehlen eigener Bestimmungen oder diesbezüglicher Verweise legt insbesondere nahe, dass die Regelungen der §§ 38, 39 StaRUG keine – auch keine entsprechende – Anwendung finden, in der Sanierungsmoderation also weder der Amtsermittlungsgrundsatz gilt noch die Vorschriften der ZPO subsidiär anwendbar sind.17

Rn877

Im Antragsverfahren prüft das Gericht daher zwar seine Zuständigkeit und die formelle Vollständigkeit des Antrags und der ergänzenden Pflichtangaben bzw. -anlagen. Hierbei kann es dem Schuldner erforderlichenfalls Ergänzungen aufgeben. Nimmt man das Gesetz ernst, kann das Gericht aber mangels einer § 39 Abs. 1 Satz 2 StaRUG entsprechenden Rechtsgrundlage keine Sachverständigen für die Prüfung einsetzen, ob die Voraussetzungen einer Sanierungsmoderation vorliegen, und es kann dazu keine Zeugen vernehmen.

Rn878

Dies korrespondiert mit dem schon erwähnten Umstand, dass dem Gericht nur eine Evidenzkontrolle hinsichtlich der Voraussetzung obliegt, dass keine Insolvenzreife vorliegen darf, und mit dem fehlenden Ermessen, ob die vom Schuldner darzulegenden wirtschaftlichen oder finanziellen Schwierigkeiten eine Sanierungsmoderation rechtfertigen.

Rn879

Liegen die notwendigen Bestellungsvoraussetzungen vor und hat der Schuldner den vom Gericht festgesetzten Kostenvorschuss eingezahlt oder das Gericht ausnahmsweise von der Vorschussanforderung abgesehen, hat es nach § 94 Abs. 1 Satz 1 StaRUG ohne Ermessensspielraum einen Sanierungsmoderator zu bestellen. Nur wenn der Schuldner den Antrag trotz Nachbesserungsaufforderung des Gerichts nicht zulässig zu machen vermag, bereits offensichtlich insolvenzreif ist oder den angeforderten Vorschuss nicht fristgemäß einzahlt, darf das Gericht den Antrag zurückweisen. Selbst wenn das Gericht eine Sanierungsmoderation von vornherein für aussichtslos hält, stellt dies de lege lata keinen Zurückweisungsgrund dar.18

Rn880

Die Einzahlung eines Vorschusses auf die Gerichtsgebühren und -auslagen durch den Schuldner ist eine Voraussetzung für die Entscheidung über seinen Antrag, die nicht unmittelbar aus § 94 StaRUG oder den Folgebestimmungen hervorgeht. Aufgrund der unglücklichen Verweisung in § 98 Abs. 2 StaRUG auf die überkomplexen Vergütungsregeln der §§ 80-83 StaRUG für den Restrukturierungsbeauftragten ist (auch) der Bestellung eines Sanierungsmoderators das diesbezügliche Verfahren vorzuschalten.19 Das Gericht muss daher nach § 81 Abs. 4 StaRUG vorab, unter Anhörung des Schuldners und des Kandidaten, dessen Stundensatz und ein Zeitbudget für seine Tätigkeit bestimmen, um auf dieser Grundlage gemäß § 81 Abs. 5 StaRUG den Vorschuss festzulegen. Soweit der Schuldner hierzu in der Lage ist, empfiehlt es sich zur Abkürzung dieses Prozesses, mit dem Antrag nach § 94 Abs. 1 StaRUG auch schon einen – idealiter plausibel begründeten – Vorschlag für Stundensatz, -budget und Auslagen des künftigen Sanierungsmoderators zu unterbreiten.

Rn881

3. Ablauf einer Sanierungsmoderation

3.1. Bestellung eines Sanierungsmoderators

Sind die oben genannten Voraussetzungen erfüllt, bestellt das Gericht einen Sanierungsmoderator. Wie bei den Amtsträgern im Restrukturierungs- und Insolvenzverfahren muss es sich um eine natürliche Person handeln, die – allgemein und fallbezogen – geeignet, insbesondere geschäftskundig und von den Beteiligten unabhängig ist. Anders als § 74 Abs. 1 StaRUG für den Restrukturierungsbeauftragten verlangt § 94 Abs. 1 Satz 1 StaRUG keinen bestimmten Bildungsabschluss. Dem Gesetzgeber schwebte dabei für wenig komplexe Fälle vermutlich als Sanierungsmoderator eine Art Schuldnerberater mit betriebswirtschaftlichen Basiskenntnissen vor. Mit Blick auf die in § 96 StaRUG genannten Aufgaben, die Restrukturierungs-Knowhow und das Erkennen einer Insolvenzreife erfordern, wird man die Qualifikationsschwelle aber i.d.R. kaum niedriger ansetzen können als bei Amtsträgern in den anderen Verfahren, insbesondere dann, wenn ein potentieller Rollenwechsel des Moderators nach § 100 Abs. 2 StaRUG oder § 56 Abs. 1 InsO bei späterer Überleitung in ein anderes Verfahren im Raum steht.20

Rn882

Ein Vorschlagsrecht zur Person des Moderators sieht das Gesetz für den Schuldner nicht vor. Gleichwohl ist die Berücksichtigung eines Schuldnervorschlags i.R.d. gerichtlichen Auswahlermessens geboten,21 solange die Unabhängigkeit des Moderators gewahrt ist, weil das Verfahren freiwillig ist, keine Zwangswirkungen für die Beteiligten vorsieht (siehe dazu aber auch unten 5.) und ein Vertrauensverhältnis zum Moderator erfordert. Zudem kann der Schuldner über § 99 Abs. 1 Nr. 1 und Abs. 2 StaRUG ohne Begründungserfordernis eine Auswechslung des Moderators herbeiführen.

Rn883

3.2. Bestellungszeitraum

Mit der Bestellung des Sanierungsmoderators legt das Gericht gemäß § 95 Abs. 1 StaRUG eine Grunddauer seines Bestellungszeitraums von maximal drei Monaten fest, die (nur) auf Antrag des Moderators und mit Zustimmung der Beteiligten verlängert werden kann um bis zu drei weitere Monate. Beantragt der Schuldner innerhalb des Bestellungszeitraums die Bestätigung eines Sanierungsvergleichs, bleibt der Moderator in jedem Fall bis zur Entscheidung des Gerichts im Amt.

Rn884

Die zeitliche Begrenzung der Sanierungsmoderation soll nach der Begründung zum Gesetzesentwurf Ineffizienzen, Missbrauch und Insolvenzverschleppung verhindern22 und mag psychologisch auch geeignet sein, einen gewissen Effizienz- und Einigungsdruck aufzubauen.23 Sie wirft allerdings diverse Fragen auf und erweist sich bei genauerem Blick als Papiertiger.

Rn885

Die offenen Fragen beginnen damit, ob ein unter drei Monaten festgesetzter Grundzeitraum als solcher verlängerbar ist (wohl nicht) oder nur durch den maximal dreimonatigen Verlängerungszeitraum und ob letzterer sukzessive in Teilzeiträumen ausgeschöpft werden kann (wohl ja) oder nur mit einem einzigen Antrag.24 Unklar sind darüber hinaus z.B. die Anforderungen an die Zustimmungen der Beteiligten, den Umgang mit bedingten Zustimmungen, den notwendigen Eingangszeitpunkt bei Gericht, die Kontrolle ihrer Vollständigkeit, die Frage der Rückwirkung einer gerichtlichen Verlängerung des Bestellungszeitraums und ggf. die Behandlung der „moderatorlosen“ Zeit zwischen Ablauf des Grundzeitraums und Anordnung der Verlängerung.25

Rn886

Kommt innerhalb des Bestellungszeitraums allerdings kein Sanierungsvergleich zustande oder versagt das Gericht die Bestätigung eines zustande gekommenen Vergleichs, ist der Schuldner nicht daran gehindert, einen erneuten Antrag nach § 94 StaRUG zu stellen, solange er nicht insolvenzreif ist. Das Gesetz sieht keine Karenzzeit vor, so dass das Gericht einen erneuten Antrag nicht allein deshalb abweisen kann, weil er unmittelbar an eine bereits durchgeführte Sanierungsmoderation anschließt, die ergebnislos blieb. Die hiernach bestehende Möglichkeit sukzessiver Sanierungsmoderationen eröffnet den Beteiligten somit eine faktische Verlängerungsmöglichkeit für die Verhandlungen, die dann auf dem Verhandlungsstand der vorhergehenden Sanierungsmoderation aufbauen können.26

Rn887

3.3. Sanierungsmoderation

Die zentrale Aufgabe des Sanierungsmoderators besteht gemäß § 96 Abs. 1 StaRUG darin, zwischen dem Schuldner und seinen Gläubigern bei der Herbeiführung einer Lösung zur Überwindung der Schwierigkeiten zu vermitteln, die Anlass für das Verfahren sind.

Rn888

Nach der gesetzgeberischen Vorstellung soll der Sanierungsmoderator insbesondere für Kleinst- und Kleinunternehmen einen Sanierungsberater ersetzen.27 Dies impliziert, dass er auch aktiv die Ausarbeitung des Sanierungskonzepts und -vergleichs unterstützen darf bzw. soll, weil der Schuldner hierzu allein in aller Regel nicht in der Lage sein wird. Nicht nur hinsichtlich der Mediationstätigkeit, sondern auch bezüglich der inhaltlichen Einbringung hat der Sanierungsmoderator damit einen vergleichbaren Aufgabenzuschnitt wie ein fakultativer Restrukturierungsbeauftragter nach § 79 StaRUG. Er vertritt nicht die Interessen des Schuldners, sondern wird als neutraler Vermittler tätig.28 Dazu arbeitet er sich in die wirtschaftliche Situation ein und analysiert die Rahmendaten, um die wirtschaftlichen Interessen der Beteiligten herausarbeiten zu können.29

Rn889

Hierfür muss ihm der Schuldner nach § 96 Abs. 2 StaRUG Einblick in seine Bücher und Geschäftsunterlagen gewähren und Auskünfte erteilen. Das Verfahren ist allerdings nicht konfrontativ, sondern auf eine vertrauensvolle Zusammenarbeit ausgerichtet, denn sowohl der Moderator als auch der Schuldner können – ohne Angabe von Gründen30 – nach § 99 Abs. 1 Nr. 1 StaRUG die Abberufung des Moderators beantragen. Der Schuldner kann dies mit dem Antrag auf Bestellung eines anderen Moderators verbinden (§ 99 Abs. 2 StaRUG), ansonsten endet das Verfahren mit der Abberufung. Beteiligte Gläubiger können eine Abberufung des Moderators nicht beantragen,31 sich aufgrund der Freiwilligkeit des Verfahrens aber der Teilnahme entziehen und damit ggf. faktischen Druck ausüben.

Rn890

Der Sanierungsmoderator erstattet dem Gericht monatlich einen Bericht mit den in § 96 Abs. 3 StaRUG spezifizierten Mindestangaben zum Sach- und Verhandlungsstand und den Perspektiven. Das Gericht nimmt insoweit keine inhaltliche Prüfung vor. Die Berichterstattung soll aber zum einen die nach § 96 Abs. 3 StaRUG dem Gericht obliegende Aufsicht über den Moderator ermöglichen, den es aus wichtigem Grund32 entlassen kann. Zum anderen objektivieren und ergänzen die Berichte die Angaben des Schuldners bei der Antragstellung und bilden zusammen mit der Stellungnahme des Moderators nach § 97 Abs. 2 StaRUG, ob ein Sanierungsvergleich bestätigungsfähig ist, die diesbezügliche Entscheidungsgrundlage des Gerichts.

Rn891

Der Sanierungsmoderator muss keine eigenständige Prüfung durchführen, ob der Schuldner zahlungsunfähig oder überschuldet ist. Aufgrund der notwendigen Qualifikation für das Amt muss er Indikatoren aber erkennen und bewerten können und einen anlässlich seiner Tätigkeit festgestellten Insolvenzgrund nach § 96 Abs. 4 StaRUG dem Gericht anzeigen. Das Gericht beruft in diesem Fall den Moderator nach § 99 Abs. 1 Nr. 2 StaRUG von Amts wegen ab, was zum Ende der Sanierungsmoderation führt.

Rn892

3.4. Sanierungsvergleich

Dient die Sanierungsmoderation nicht nur der Vorbereitung eines Restrukturierungs- oder Insolvenzverfahrens, ist ihr Ziel die Herbeiführung eines Sanierungsvergleichs, an dem gemäß § 97 StaRUG neben Gläubigern auch Dritte beteiligt werden können, z.B. Sicherungsgeber, Investoren oder Treuhänder.33 Allerdings spricht trotz Verwendung der Mehrzahl („Gläubigern“) in § 97 Abs. 1 Satz 1 StaRUG nichts gegen die Zulässigkeit einer Sanierungsmoderation und eines Sanierungsvergleichs mit nur einem beteiligten Gläubiger.

Rn893

Nach der gesetzgeberischen Vorstellung lässt sich der Sanierungsvergleich definieren als eine auf einem Sanierungskonzept basierende, im Rahmen einer Sanierungsmoderation zustande gekommene Vereinbarung zur insolvenzabwendenden Überwindung wirtschaftlicher oder finanzieller Schwierigkeiten. Mit dem Sanierungsvergleich kann nicht in Rechte unbeteiligter oder dissentierender Gläubiger eingegriffen werden. Er entfaltet keine Bindungswirkung gegenüber überstimmten Beteiligten oder Gruppen wie sie § 67 Abs. 1 StaRUG für den Restrukturierungsplan vorsieht,34 und erfordert daher Einstimmigkeit aller Beteiligten.

Rn894

Seiner Rechtsnatur nach ist er ein gegenseitiger, ggf. mehrseitiger Vertrag i.S.d. §§ 320 ff. BGB. Trotz seiner Bezeichnung hat er nur im Fall gegenseitigen Nachgebens den Charakter eines Vergleichs i.S.v. § 779 BGB.35 Aufgrund des Vertragscharakters finden auch – anders als beim Insolvenz- oder Restrukturierungsplan36 – die allgemeinen Regeln bei Willensmängeln und Leistungsstörungen Anwendung.37 Ob der Schuldner nach § 97 Abs. 1 StaRUG die gerichtliche Bestätigung beantragt, liegt in seinem Ermessen. Demgemäß steht es den Beteiligten auch frei, ob sie den Sanierungsvergleich unter die aufschiebende Bedingung der gerichtlichen Bestätigung stellen oder nicht; letzterenfalls ist seine Wirksamkeit hiervon unabhängig. Die gerichtliche Bestätigung verleiht dem Sanierungsvergleich keine zusätzliche rechtliche Qualität i.S. einer Titulierungswirkung; er wird weder zu einem Prozessvergleich i.S.v. § 794 Abs. 1 Nr. 1 ZPO, noch stellt er i.S.v. § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO eine vollstreckbare Urkunde dar, noch ist § 71 StaRUG analog anwendbar.38 Titelfunktion kann ihm allerdings mit einer notariellen Beurkundung verschafft werden oder unter den Voraussetzungen (und mit den Einschränkungen) eines nach § 796a ZPO für vollstreckbar erklärten Anwaltsvergleichs, wobei ein Rechtsanwalt als Sanierungsmoderator insoweit keinen Anwalt ersetzt.39

Rn895

Anders als für den Restrukturierungsplan (§§ 2 ff. und 5 ff. StaRUG) finden sich in den §§ 94 ff. StaRUG keine Regelungen zum Aufbau eines Sanierungsvergleichs und auch keine Einschränkungen bezüglich seines Inhalts, was sich durch das Einstimmigkeitserfordernis rechtfertigt. Die Gestaltungsfreiheit erfährt durch § 97 Abs. 1 StaRUG lediglich Strukturvorgaben für den Fall, dass das Gericht den Sanierungsvergleich bestätigen soll. Nichtsdestoweniger ergeben sich daraus auch inhaltliche Darstellungserfordernisse und insbesondere die in § 6 Abs. 1 und 2 sowie in § 7 StaRUG für den Restrukturierungsplan aufgestellten Vorgaben können als Muster für die sinnvolle Gestaltung eines Sanierungsvergleichs herangezogen werden. Nach den indirekten Vorgaben in § 97 Abs. 1 Satz 2 StaRUG muss der Sanierungsvergleich zur Bestätigungsfähigkeit ein schlüssiges Sanierungskonzept erkennen lassen, das von den tatsächlichen Verhältnissen ausgeht und vernünftige Erfolgsaussicht hat.40 Dem Sanierungsmoderator obliegt nach § 97 Abs. 2 StaRUG eine Stellungnahme zum Vorliegen dieser Voraussetzungen. Sie ist als wesentliche Entscheidungsrundlage unverzichtbar für das Gericht, das ja keine amtswegigen Ermittlungen anstellt (siehe oben 2.6.).

Rn896

Mögliche Inhalte eines Sanierungsvergleichs sind naheliegenderweise Stundungen, (Teil-) Verzichte, Um- und Neufinanzierungen und -besicherungen sowie Vertragsanpassungen. Auch ein Gesellschafterwechsel, ggf. in der Form eines Debt-to-Equity Swaps, kann Gegenstand eines Sanierungsvergleichs sein, der allerdings – auch mit gerichtlicher Bestätigung – keine Formerfordernisse ersetzende Wirkung hat wie ein rechtskräftig bestätigter Insolvenzplan (§ 254a InsO) oder Restrukturierungsplan (§ 68 StaRUG), sondern ggf. der notariellen Beurkundung bedarf. Mangels Anwendbarkeit von § 4 StaRUG können – einvernehmlich – auch die darin genannten Forderungen und Rechte in einem Sanierungsvergleich gestaltet werden, was seinen Anwendungsbereich gegenüber einem Restrukturierungsplan erweitert.41 Ein Sanierungsvergleich kann aber auch vollständig auf „harte“ Verpflichtungen und Verfügungen verzichten und nur ein Termsheet zum Gegenstand haben, also einen „Fahrplan“, auf den sich die Parteien für die weitere Krisenbewältigung verständigen, z.B. die Durchführung eines M&A-Prozesses oder die Vorbereitung eines Restrukturierungs- oder Insolvenzverfahrens. Denkbar ist schließlich auch, mit einem Sanierungsvergleich eine doppelnützige Treuhand42 zu etablieren, bei der ein Treuhänder im wirtschaftlichen Interesse des oder der Hauptgläubiger auf Gesellschafterseite und/oder operativ zeitweise die Kontrolle über das Schuldnerunternehmen übernimmt. Die Institutionalisierung dieses Instruments in einem gerichtlich begleiteten Verfahren würde es dem angloamerikanischen Receivership annähern.

Rn897

Auch wenn „eines“ in § 94 Abs. 1 Satz 1 StaRUG („Auf Antrag eines … Schuldners“) nur als unbestimmter Artikel gemeint sein dürfte, liegt den Regelungen zur Sanierungsmoderation doch klar das auch für Insolvenzverfahren und Restrukturierungssachen geltende Verständnis „ein Schuldner, ein Verfahren“ zugrunde. Die inhaltliche Flexibilität des Sanierungsvergleichs und die Möglichkeit der Einbeziehung Dritter eröffnen allerdings die Möglichkeit, auch mehrere Schuldner – insbesondere einer Unternehmensgruppe – in einen Sanierungsvergleich einzubeziehen, unabhängig davon, ob sie die Voraussetzungen von § 2 Abs. 4 StaRUG (gruppeninterne Drittsicherheiten) erfüllen. Mit einem kooperativen Gericht könnte dies auch so erfolgen, dass – ggf. trotz unterschiedlicher Gläubigerstrukturen – parallele Sanierungsmoderationen mit einheitlichem Moderator angeordnet werden, die in einen einheitlichen Sanierungsvergleich münden. Diese Möglichkeit einer „Konzern-Sanierungsmoderation“ wird auch dadurch erleichtert, dass über die inzidente Verweisung in § 94 Abs. 3 StaRUG auch § 37 StaRUG anwendbar ist, sodass für koordinierte Sanierungsmoderationen der Gruppengerichtsstand in Anspruch genommen werden kann.43

Rn898

3.5. Bestätigung des Sanierungsvergleichs

Wie bereits erwähnt, bestätigt das Gericht einen Sanierungsvergleich nur auf Antrag. Den Antrag kann ausschließlich der Schuldner stellen. Da die Bestätigung vorrangig den Gläubigern nützt, werden aber im Zweifel sie entscheiden, ob eine Bestätigung erfolgen soll, evtl. als aufschiebende Bedingung für die Wirksamkeit des Sanierungsvergleichs.

Rn899

Es kann aber durchaus Gründe geben, auf die Bestätigung eines Sanierungsvergleichs zu verzichten, z.B. weil dem Schuldner und den weiteren Beteiligten ein unbestätigter Sanierungsvergleich – der die Bestätigungsvoraussetzungen des § 97 Abs. 1 Satz 2 StaRUG nicht erfüllen muss – genügt, oder weil wegen Überschreiten des nach § 95 Abs. 1 StaRUG verfügbaren Zeitfensters keine Bestätigung mehr möglich ist.44

Rn900

Die oben (2.6.) bereits erwähnte, relativ passiv angelegte Rolle des Gerichts zeigt sich auch bei der Bestätigung eines Sanierungsvergleichs. Nach der Begründung zum Gesetzesentwurf kann das Gericht die Betätigung nur unter der begrenzten Voraussetzung ablehnen, dass ein Versagungsgrund i.S.v. § 97 Abs. 1 Satz 2 StaRUG vorliegt.45 Trotz des „kann“ in § 97 Abs. 1 Satz 1 StaRUG, steht dem Gericht kein Ermessen (auf der Rechtsfolgenseite) zu, sondern lediglich (auf der Tatbestandsseite) ein Beurteilungsspielraum,46 ob das dem Vergleich zugrundeliegende Sanierungskonzept schlüssig ist bzw. von den tatsächlichen Gegebenheiten ausgeht und vernünftige Erfolgsaussichten hat.47 Das Gericht darf insbesondere nicht eigene wirtschaftliche Erwägungen über diejenigen der Beteiligten stellen48 und auch Interessen von nicht am Verfahren Beteiligten spielen grundsätzlich keine Rolle.49

Rn901

Die Stellungnahme des Sanierungsmoderators gemäß § 97 Abs. 2 StaRUG zu den Versagungsgründen hat keine Bindungswirkung für das Gericht, stellt aber die wesentliche Basis für die Beurteilung der Bestätigungsfähigkeit eines Sanierungsvergleichs dar. Zudem kann das Gericht den Umstand, dass die beteiligten Gläubiger dem Sanierungsvergleich bereits zugestimmt haben, indiziell berücksichtigen für die Frage der Schlüssigkeit und der Erfolgsaussicht des Konzepts, und zwar umso mehr, je professioneller die beteiligten Gläubiger sind.50

Rn902

Versagt das Gericht die Bestätigung, ist hierfür zwar gesetzlich keine Begründung vorgesehen, aber u.a. schon deshalb geboten, um dem Schuldner Entscheidungsgrundlage zu geben, ob ein geänderter Sanierungsvergleich Aussicht auf Bestätigung hätte oder ob eine Inanspruchnahme des Restrukturierungsrahmens Sinn hat.51

Rn903

Ein Rechtsmittel gegen die Versagung der Bestätigung sieht das Gesetz nicht explizit vor.52 Unter der Prämisse, dass mangels Verweis weder die Regelungen zur Restrukturierungssache noch subsidiär die ZPO Anwendung finden (siehe oben 2.6.), ist eine analoge Anwendung von § 66 Abs. 1 Satz 2 StaRUG nach hier vertretener Auffassung ebenso versperrt wie der Weg zur sofortigen Beschwerde nach § 567 ZPO; in Betracht kommt aber ein Antrag nach § 23 Abs. 2 EGGVG.53

Rn904

4. Wirkung der gerichtlichen Bestätigung eines Sanierungsvergleichs

Das Gesetz trifft keine Aussage zur Wirkung eines unbestätigten Sanierungsvergleichs. Sie richtet sich demgemäß ausschließlich nach der Parteivereinbarung. Ein gerichtlich bestätigter Vergleich ist darüber hinaus gemäß § 97 Abs. 3 StaRUG nur noch unter den Voraussetzungen des § 90 StaRUG anfechtbar. Abgesehen davon beendet die Vergleichsbestätigung das Amt des Sanierungsmoderators jedenfalls dann, wenn sie nach Ende des Bestellungszeitraums erfolgt, § 95 Abs. 1 Satz 2 StaRUG.54

Rn905

Die gerichtliche Bestätigung hat – neben einer psychologischen – keine unmittelbar rechtsgestaltende Wirkung, sondern eine rein prophylaktische Funktion, indem sie nach Maßgabe von § 90 StaRUG für die beteiligten Gläubiger und Dritten ein potenzielles künftiges Risiko reduziert, nämlich das Risiko, dass es vor einer nachhaltigen Sanierung zur Anfechtung des Vergleichsschlusses nach dem AnfG oder, im Fall einer Insolvenzeröffnung, nach den §§ 129 ff. InsO kommt. Trotz des insoweit defizitären Wortlauts von § 97 Abs. 3 StaRUG unterliegen richtigerweise auch Rechtshandlungen im Vollzug des Sanierungsvergleichs dem Anfechtungsschutz.55 Ausgenommen vom Anfechtungsschutz sind Forderungen im Rang des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO oder Sicherheitsleistungen, die nach § 135 InsO oder nach §§ 6, 6a AnfG anfechtbar sind, also gesellschafterbezogene Anfechtungsansprüche. Zudem greift der Anfechtungsschutz nach § 90 Abs. 1 StaRUG nicht ein, wenn die Bestätigung des Sanierungsvergleichs auf Grundlage unrichtiger oder unvollständiger Angaben des Schuldners erfolgte und dies den Beteiligten am Sanierungsvergleich bekannt war. Im Fall einer Übertragung zumindest wesentlicher Teile des Schuldnervermögens gelten zudem die Einschränkungen des § 90 Abs. 2 StaRUG.

Rn906

Eigentlich hat der Anfechtungsschutz hiernach nur deklaratorische Wirkung.56 Denn ein Sanierungskonzept, das die Bestätigungsvoraussetzungen des § 97 Abs. 1 Satz 2 StaRUG erfüllt, würde auch nach den von der Rechtsprechung entwickelten und gefestigten Grundsätzen dazu führen, dass ein auf seiner Basis geschlossener Sanierungsvergleich und die im Rahmen seiner Umsetzung durchgeführten Maßnahmen in einem § 90 StaRUG entsprechenden Umfang vor einer späteren Anfechtung nach den §§ 129 ff. InsO und § 3 AnfG geschützt wären.57 Immerhin bewirkt die Bestätigung des Sanierungsvergleichs aber ex ante eine gewisse Verbindlichkeit, dass auf Basis der zum Sanierungsvergleich dargelegten Umstände Anfechtungsschutz besteht. Die Bestätigung verschafft den Beteiligten damit ein Maß an Rechtssicherheit, das sie ohne § 90 StaRUG nicht erreichen könnten.

Rn907

Die Wirkung des § 90 Abs. 1 StaRUG greift nicht ein, wenn die Bestätigung des Sanierungsvergleichs auf Grundlage unrichtiger oder unvollständiger Angaben des Schuldners erfolgte und dies den Beteiligten am Sanierungsvergleich bekannt war. Für die Frage, wann Angaben unrichtig oder unvollständig sind, ist deren potenzielle Relevanz entscheidend.58 Führt der Fehler nicht zu einem anderen Abstimmungsergebnis oder der Ablehnung des Sanierungsvergleichs, ist er unwesentlich.59

Rn908

Wie schon erwähnt, gilt die Wirkung des § 90 Abs. 1 StaRUG nur bis zur nachhaltigen Restrukturierung. Die Vergleichsbeteiligten werden nur vor dem Risiko geschützt, dass die Sanierung unerwartet scheitert.60 Kommt es nach Überwindung der durch den Sanierungsvergleich geregelten Krise aus anderen Gründen zur Insolvenz, besteht kein Anfechtungsschutz mehr.61 Obwohl damit für Anfechtungsprozesse die Frage entscheidungserheblich ist, ab wann eine nachhaltige Restrukturierung vorliegt, enthält das Gesetz keine Definition des Begriffs.62 Als zeitlicher Anhaltspunkt kann der in § 33 Abs. 2 Satz 3 StaRUG genannte Dreijahreszeitraum dienen. Qualitativ liegt Nachhaltigkeit wohl nur dann vor, wenn die im Antrag nach § 94 Abs. 2 Nr. 2 StaRUG angegebenen wirtschaftlichen oder finanziellen Schwierigkeiten nicht überwiegend deckungsgleich sind mit den Ursachen der Folgeinsolvenz.63

Rn909

Überträgt der Schuldner mit dem Sanierungsvergleich sein gesamtes Vermögen oder wesentliche Teile davon auf einen Dritten hat er gemäß § 90 Abs. 2 StaRUG sicherzustellen, dass die nicht in den Vergleich einbezogenen Gläubiger sich vorrangig aus der angemessenen Gegenleistung befriedigen können. Trifft der Sanierungsvergleich keine entsprechende Regelung für nicht einbezogene Gläubiger, ist der Anfechtungsschutz des § 90 Abs. 1 StaRUG gefährdet. Dies legt nahe, dass in der Konstellation des § 90 Abs. 2 StaRUG das Vorhandensein einer Regelung für nicht einbezogene Gläubiger auch eine zusätzliche Voraussetzung für die Bestätigung nach § 97 Abs. 1 StaRUG darstellt.

Rn910

5. Übergang in den Stabilisierungs- und Restrukturierungsrahmen

Wird absehbar, dass ein Sanierungsvergleich nicht zustande kommt, oder dass für die angestrebte Sanierungslösung Instrumente des Restrukturierungs- und Stabilisierungsrahmens i.S.v. § 29 StaRUG in Anspruch genommen werden müssen, ist eine Überführung der Sanierungsmoderation in eine Restrukturierungssache möglich. Der Gesetzgeber versteht die Sanierungsmoderation explizit als mögliche Vorstufe zur Inanspruchnahme des Stabilisierungs- und Restrukturierungsrahmens.64 Für diesen Fall trifft § 100 StaRUG Regelungen, die einen möglichst nahtlosen Übergang ermöglichen sollen.

Rn911

Gemäß dem Konzept, dass das Verfahren der Sanierungsmoderation konstitutiv von der Bestellung eines Sanierungsmoderators abhängt (siehe oben 2.1.) regelt § 100 Abs. 1 StaRUG den Übergang von der Sanierungsmoderation in die Restrukturierungssache anhand der Auswirkungen, die Maßnahmen im Rahmen einer Restrukturierungssache auf das Amt des Sanierungsmoderators haben. Die bloße Anzeige eines Restrukturierungsvorhabens gemäß § 31 StaRUG hat dabei noch keine Auswirkungen. Nimmt der Schuldner aberInstrumente gemäß § 29 Abs. 2 StaRUG in Anspruch65 und bestellt das Gericht zusätzlich einen Restrukturierungsbeauftragten, endet das Amt des Sanierungsmoderators – optional mit einem Amtswechsel derselben Person, § 100 Abs. 2 StaRUG.

Rn912

100 Abs. 1 StaRUG ist dabei in mehrerlei Hinsicht ungünstig formuliert: Er listet mit dem Ende des Bestellungszeitraums und der Abberufung zwei ohnehin zur Anwendung kommende Tatbestände der Beendigung des Moderatorenamts auf. Der einzige zusätzlich eingeführte Beendigungstatbestand, der spezifisch nur bei einem Verfahrensübergang zum Tragen kommt, ergibt sich sodann regelungstechnisch nur aus einem Gegenschluss: Die „Ablösung“ des Sanierungsmoderatorsim Fall der Bestellung eines Restrukturierungsbeauftragten. Überdies ist die Regelung in § 100 StaRUG einerseits unvollständig, weil sie den Übergang in ein (vorläufiges) Insolvenzverfahren unberücksichtigt lässt, andererseits schießt sie über die Ratio der Norm hinaus, indem sie auch bei der Bestellung eines Restrukturierungsbeauftragten mit bloßer Gutachterfunktion i.S.v. § 73 Abs. 3 StaRUG zur Anwendung kommt. Nach seinem Sinn und Zweck sollte § 100 Abs. 1 StaRUG besser wie folgt lauten und jedenfalls ausgelegt werden:66

Rn913

„Zeigt der Schuldner nach § 31 ein Restrukturierungsvorhaben an, beruft das Restrukturierungsgericht den Sanierungsmoderator von Amts wegen ab, wenn es einen Restrukturierungsbeauftragten bestellt, der nicht nur Prüfungen als Sachverständiger vornehmen soll.“

Rn914

Die vorgenannte Formulierung würde auch konzeptuelle Unstimmigkeiten lösen, die der in § 100 Abs. 1 StaRUG gewählte Mechanismus aufwirft. Grundsätzlich nachvollziehbar ist insoweit zwar die mutmaßliche Überlegung des Gesetzgebers, dass der Bedarf für den Sanierungsmoderator mit Bestellung eines Restrukturierungsbeauftragten entfällt. Allerdings setzt das Amtsende des Sanierungsmoderators nach dem Wortlaut von § 100 Abs. 1 StaRUG kumulativ die Bestellung eines Restrukturierungsbeauftragten und die Inanspruchnahme von Instrumenten voraus. Demgemäß ist einerseits ein Nebeneinander von Sanierungsmoderator und Restrukturierungsbeauftragtem denkbar und andererseits ist eine Sanierungsmoderation unter Inanspruchnahme von Instrumenten des § 29 Abs. 2 StaRUG möglich, solange kein Restrukturierungsbeauftragter bestellt ist.67

Rn915

Es ist fraglich, ob insbesondere die letztgenannte Kombinationsmöglichkeit gesetzgeberisch beabsichtigt war, denn sie „unterläuft“ die Bestellung eines fakultativen Restrukturierungsbeauftragten und das dafür vorgesehene engere Regelungskonzept.68 Sie erweitert aber jedenfalls das Anwendungsspektrum der Sanierungsmoderation, indem diese sogar nach Anzeige einer Restrukturierungssache noch in Anspruch genommen werden kann und indem sich der eigentlich konsensuale, eingriffsfreie Charakter des Verfahrens durch den potentiell disziplinierenden Effekt einer Stabilisierungsanordnung gemäß § 29 Abs. 2 Nr. 3 i.V.m. § 49 StaRUG ergänzen lässt.69 Administrativ ist eine Kombination der Verfahren freilich nicht unproblematisch, weil sie getrennte Aktenzeichen, Akten und evtl. auch Richterzuständigkeiten haben.70 Zudem kann das Konstrukt relativ leicht vom Gericht (durch Bestellung eines Restrukturierungsbeauftragten) und von einem Gläubigerquorum (durch Antrag nach § 78 Abs. 1 Satz 2 StaRUG) gekippt werden.

Rn916

Der Zulassung des Amtsträger-Rollenwechsels in § 100 Abs. 2 StaRUG liegt die Überlegung zugrunde, dass die personelle Kontinuität Reibungs- und Zeitverluste vermeidet. Der Regelungszweck von § 100 Abs. 2 StaRUG beschränkt sich dabei auf die Klarstellung, dass die Vorbefassung als Sanierungsmoderator eine anschließende oder, bei zeitlicher Lücke, spätere71 Tätigkeit als Restrukturierungsbeauftragter nicht i.S. eines Interessenkonflikts ausschließt. § 100 Abs. 2 StaRUG begründet freilich weder einen Anspruch72 des Amtsträgers auf den Rollenwechsel noch derogiert er Anforderungen an die Qualifikation eines Restrukturierungsbeauftragten und das Verfahren seiner Bestellung.73

Rn917

6. Übergang ins Insolvenzverfahren

Ergänzend zu § 100 Abs. 2 StaRUG stellt § 56 Abs. 1 Satz 2 InsO klar, dass die Tätigkeit als Sanierungsmoderator auch keine Disqualifikation für eine anschließende Bestellung zum (vorläufigen) Insolvenzverwalter bewirkt.74 Gleiches gilt für die Bestellung zum (vorläufigen) Sachwalter im Eigenverwaltungsverfahren.

Rn918

Das Gesetz lässt auch eine weitere Steuerung für einen reibungslosen Verfahrensübergang zu: Wäre das für die Sanierungsmoderation zuständige Restrukturierungsgericht für ein Insolvenzverfahren örtlich nicht zuständig, kann der Schuldner durch Beantragung eines Instruments gemäß § 29 StaRUG die Fortsetzung der Gerichtszuständigkeit nach § 3 Abs. 2 InsO herbeiführen.

Rn919

Eine § 100 Abs. 1 StaRUG entsprechende Regelung zum Schicksal der Sanierungsmoderation beim Übergang in ein (vorläufiges) Insolvenzverfahren existiert indes nicht. Dies kann kaum auf der Überlegung beruhen, dass ein Insolvenzantrag zwangsläufig die Anzeige der Insolvenzreife gemäß § 96 Abs. 4 StaRUG und damit die Abberufung des Moderators nach § 99 Abs. 1 Nr. 2 StaRUG nach sich zieht. Denn selbst die Anordnung eines vorläufigen Insolvenzverfahrens erfüllt noch nicht die Voraussetzungen einer Anzeigepflicht nach § 96 Abs. 4 StaRUG, wenn der Insolvenzantrag ausschließlich auf drohender Zahlungsunfähigkeit beruht oder, als Gläubigerantrag, allein auf eine strittige Forderung gestützt wird. Demgemäß dürfte ein gesetzgeberisches Versäumnis vorliegen, das durch eine analoge Anwendung von § 100 Abs. 1 StaRUG – Amtsende bei Bestellung eines anderen Amtsträgers – aufzufüllen ist für den Fall des Übergangs in ein (vorläufiges) Insolvenzverfahren, wenn das Gericht mangels Anzeige des Sanierungsmoderators nach § 99 Abs. 1 Nr. 2 StaRUG und Vorliegen eines Abberufungsantrags nach § 99 Abs. 1 Nr. 1 StaRUG an einer Abberufung von Amts wegen gehindert ist.75

Rn920

Dies steht allerdings nicht der Möglichkeit entgegen, eine Sanierungsmoderation nach Beginn eines Insolvenzantragsverfahrens zur Abwendung der Insolvenzeröffnung fortzusetzen oder einzuleiten, wenn offensichtliche Insolvenzreife i.S.v. § 94 Abs. 1 Satz 2, 3 StaRUG nicht vorliegt und noch kein vorläufiger Insolvenzverwalter bestellt ist.76

Rn921

7. Fazit

Trotz ihrer erfreulichen Kürze und Übersichtlichkeit enthalten die Regeln zur Sanierungsmoderation diverse Untiefen und Mängel, derer sich der Gesetzgeber noch annehmen sollte. Auch dürfte die Erwartung des Gesetzgebers zu optimistisch sein, dass sich die Sanierungsmoderation besonders für Kleinst- und Kleinunternehmen eignet, denn sie erfordert hinreichend qualifizierte Sanierungsmoderatoren, die bei marktgerechten Honorarsätzen für Klein(st)unternehmen nicht finanzierbar sein dürften.77

Rn922

Erhebliches und noch weitgehend unentdecktes Potential hat die Sanierungsmoderation aber z.B. in klassischen, insbesondere in festgefahrenen Finanzierungsverhandlungen, begleitet von der Erstellung eines Sanierungskonzepts, Verhandlungen über Dauerschuldverhältnisse und Geschäftsbeziehungen mit umfangreichen Rahmenverträgen. Die Sanierungsmoderation ähnelt hier einer Wirtschaftsmediation mit den Vorzügen, dass ein Sanierungsvergleich mit der Wirkung des § 90 StaRUG gerichtlich bestätigt werden kann, und dass sich – i.S. eines Plan B – der Übergang in eine potentiell anschließende Restrukturierungssache oder ein Insolvenzverfahren besser vorbereiten lässt.

Rn923

 


1 BT-Drs. 19/24181, S. 1.

2 BT-Drs. 19/24181, S. 1.

3 Näher dazu Hänel, in: BeckOK StaRUG, 5. Aufl. 2022, § 94 Rn. 1; Thole, ZIP 2020, 1985, 2000.

4 Vgl. Dammann, INDat Report 03/2021, 17; Gruber, NZI 2021, 249, 252.

5 BT-Drs. 19/24181, S. 183.

6 Hänel, in: BeckOK StaRUG, 5. Aufl. 2022, § 94 Rn. 35 und 62.

7 Hänel, in: BeckOK StaRUG, 5. Aufl. 2022, § 94 Rn. 21.

8 Hänel, in: BeckOK StaRUG, 5. Aufl. 2022, § 94 Rn. 49.1.

9 BT-Drs. 19/24181, S. 183, 185.

10 Swierczok/Schubert, in: Flöther, StaRUG, 2021, § 94 Rn. 7. 

11 Hoegen, NZI-Beilage 1/2021, 59, 60; Cranshaw/Portisch, ZInsO 2020, 2561, 2576; Pluta, NZI-Beilage 1/2021, 22, 25; Braun, in: Braun, StaRUG, 2021, Vor 94-100 Rn. 2.

12 BT-Drs. 19/24181, S. 184.

13Braun, in: Braun, StaRUG, 2021, Vor 94-100 Rn. 2; Hänel, in: BeckOK StaRUG, 5. Aufl. 2022, § 94 Rn. 28.

14 Swierczok/Schubert, in: Flöther, StaRUG, 2021, § 94 Rn. 14.

15 Muster für einen Antrag auf Sanierungsmoderation in: Kluth/Harder/Harig/Kunz/Harig, Das neue Restrukturierungsrecht, 2022, § 4 Rn. 12.

16 AG Düsseldorf, Beschluss vom 5.3.2021 – 601 SAN 1/21, ZInsO 2021, 1453.

17 Im Einzelnen strittig, vgl. Hänel, in: BeckOK StaRUG, 5. Aufl. 2022, § 94 Rn. 14 ff.

18 Hänel, in: BeckOK StaRUG, 5. Aufl. 2022, § 94 Rn. 93.1.

19 Ausführlich Hänel, in: BeckOK StaRUG, 5. Aufl. 2022, § 94 Rn. 56 ff.

20 Swierczok/Schubert, in: Flöther, StaRUG, 2021, § 94 Rn. 22 ff.

21 Kluth/Harder/Harig/Kunz/Harig, Das neue Restrukturierungsrecht, 2022, § 4 Rn. 13; Swierczok/Schubert, in: Flöther, StaRUG, 2021, § 94 Rn. 24 ff.

22 BT-Drs. 19/24181, S. 183.

23 Blümle/Erbe, in: Braun, StaRUG 2021, § 96 Rn. 5.

24 Hänel, in: BeckOK StaRUG, 5. Aufl. 2022, § 95 Rn. 13.

25 Näher hierzu Hänel, in: BeckOK StaRUG, 5. Aufl. 2022, § 95 Rn. 12 ff.

26 Hänel, in: BeckOK StaRUG, 5. Aufl. 2022, § 95 Rn. 4; für ein Abweisungsrecht bei missbräuchlichem Folgeantrag demgegenüber Swierczok/Schubert, in: Flöther, StaRUG, 2021, § 94 Rn. 4, allerdings ohne gesetzliche Grundlage und Definition des „Missbrauchs“.

27 BT-Drs. 19/24181, S. 183.

28 Blümle/Erbe, in: Braun, StaRUG 2021, § 96 Rn. 2, 4.

29 Blümle/Erbe, in: Braun, StaRUG 2021, § 96 Rn. 3.

30 BT-Drs. 19/24181, S. 185.

31 BT-Drs. 19/24181, S. 185.

32 Vgl. zu Entlassungsgründen BT-Drs. 19/24181, S. 184 und Hänel, in: BeckOK StaRUG, 5. Aufl. 2022, § 96 Rn. 62 ff.

33 Kluth/Harder/Harig/Kunz/Harig, Das neue Restrukturierungsrecht, 2022, § 4 Rn. 30. Zur Beteiligung von Konzerngesellschaften siehe unten 3.4. am Ende.

34 Müller, ZIP 2020, 2253, 2254; Commandeur/Utsch, NZG 2020, 1338, 1340; Gehrlein, BB 2021, 66, 79; Hoegen, NZI-Beilage 1/2021, 59, 62.

35 Smid, ZInsO 2020, 2184, 2189.

36 Vgl. dazu Brünkmanns, ZIP 2022, 1573, 1574 f., 1582 m.w.N.

37 Hänel, in: BeckOK StaRUG, 5. Aufl. 2022, § 97 Rn. 31 f.

38 Morgen/Ziegenhagen, StaRUG, § 97 Rn. 10.

39 Hänel, in: BeckOK StaRUG, 5. Aufl. 2022, § 97 Rn. 20.

40 Näher hierzu und zu den unbestimmten Rechtsbegriffen Hänel, in: BeckOK StaRUG, 5. Aufl. 2022, § 97 Rn. 34 ff.

41 Hänel, in: BeckOK StaRUG, 5. Aufl. 2022, § 97 Rn. 15.

42 Näher dazu etwa Achsnik/Opp, Die doppelnützige Treuhand in der Sanierung, 3. Aufl. 2021; Bieg, in Bieg/Borchardt/Frind, Unternehmenssanierung und Betriebsfortführung, 2021, Teil 2 A.III. mit Ausführungen zur Anwendung im Restrukturierungsverfahren (Ziff. 6.).

43 Swierczok/Schubert, in: Flöther, StaRUG, 2021, § 94 Rn. 2.

44 Siehe dazu aber die oben (3.2. am Ende) dargestellte Möglichkeit sukzessiver Sanierungsmoderationen.

45 BT-Drs. 19/24181, S. 184.

46 Hänel, in: BeckOK StaRUG, 5. Aufl. 2022, § 97 Rn. 65.

47 Näher hierzu und zum Vorgehen bei der Feststellung von Mängeln Hänel, in: BeckOK StaRUG, 5. Aufl. 2022, § 97 Rn. 70 f.

48 Kluth/Harder/Harig/Kunz/Harig, Das neue Restrukturierungsrecht, 2022, § 4 Rn. 32.

49 Vgl. Vallender, ZInsO 2020, 2677, 2687; Hänel, in: BeckOK StaRUG, 5. Aufl. 2022, § 97 Rn. 63 m.w.N. Für die Konstellation des § 90 Abs. 2 StaRUG könnte eine Ausnahme gelten.

50 Hänel, in: BeckOK StaRUG, 5. Aufl. 2022, § 97 Rn. 57, 69.

51 Vallender, ZInsO 2020, 2677, 2687; Kluth/Harder/Harig/Kunz/Harig, Das neue Restrukturierungsrecht, 2022, § 4 Rn. 33..

52 Vallender, ZInsO 2020, 2677, 2687.

53 Strittig, vgl. Hänel, in: BeckOK StaRUG, 5. Aufl. 2022, § 97 Rn. 76 f. m.w.N.

54 Zur Bestätigung vor Ende des Bestellungszeitraums vgl. Hänel, in: BeckOK StaRUG, 5. Aufl. 2022, § 94 Rn. 96.

55 Vgl. Schoppmeyer, ZIP 2021, 869, 880; Thole, ZIP 2020, 1985, 2000.

56 So auch die Begründung zum Gesetzesentwurf, BT-Drs. 19/24181, S. 181.

57 Vgl. H.-F. Müller, ZIP 2020, 2253, 2257; Bork, ZInsO 2020, 2177, 2182, jeweils m.w.N.; BGH, Urteil vom 12.5.2016 – IX ZR 65/14, NZI 2016, 636; BGH, Urteil vom 14.6.2018 – IX ZR 22/15, NZI 2018, 840; BGH, Urteil vom 28.3.2019 – IX ZR 7/18, NZI 2019, 594; Pape, ZInsO 2017, 114.

58 Fridgen, in: BeckOK StaRUG, 5. Aufl. 2022, § 90 Rn. 26.

59 Fridgen, in: BeckOK StaRUG, 5. Aufl. 2022, § 90 Rn. 26.

60 Swierczok/Schubert, in: Flöther, StaRUG, 2021, § 97 Rn. 34.

61 BT-Drs. 19/24181, S. 182.

62 Kluth/Harder/Harig/Kunz/Harig, Das neue Restrukturierungsrecht, 2022, § 4 Rn. 35.

63 Vgl. zum Restrukturierungsplan Fridgen, in: BeckOK StaRUG, 5. Aufl. 2022, § 90 Rn. 34a.

64 BT-Drs. 19/24181, S. 94, 183.

65 Ausreichend muss insoweit die Beantragung eines Instruments sein, vgl. Hänel, in: BeckOK StaRUG, 5. Aufl. 2022, § 100 Rn. 22.

66 Hänel, in: BeckOK StaRUG, 5. Aufl. 2022, § 100 Rn. 8.1.

67 Hänel, in: BeckOK StaRUG, 5. Aufl. 2022, § 100 Rn. 23.

68 Hänel, in: BeckOK StaRUG, 5. Aufl. 2022, § 100 Rn. 16, 28.

69 Hänel, in: BeckOK StaRUG, 5. Aufl. 2022, § 100 Rn. 27.

70 Hänel, in: BeckOK StaRUG, 5. Aufl. 2022, § 100 Rn. 28.

71 Hänel, in: BeckOK StaRUG, 5. Aufl. 2022, § 100 Rn. 38.

72 Hänel, in: BeckOK StaRUG, 5. Aufl. 2022, § 100 Rn. 39.

73 Hänel, in: BeckOK StaRUG, 5. Aufl. 2022, § 100 Rn. 33.

74 Das ergibt sich zwar nicht direkt aus der Formulierung von § 56 Abs. 1 Satz 2 InsO, die nur die Zustimmungsbedürftigkeit in Verfahren bestimmter Größenordnung adressiert, muss aber in Verfahren aller Größenklassen gelten, vgl. Göcke, in: BeckOK InsR, 27. Ed., § 56 InsO Rn. 39b.

75 Hänel, in: BeckOK StaRUG, 5. Aufl. 2022, § 100 Rn. 26.

76 Hänel, in: BeckOK StaRUG, 5. Aufl. 2022, § 100 Rn. 27.

77 Kluth/Harder/Harig/Kunz/Harig, Das neue Restrukturierungsrecht, 2022, § 4 Rn. 39.

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