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Zitiervorschlag: Patzelt, LRZ 2022, Rn. 1108, [●], www.lrz.legal/2022Rn1108.

Permanente Kurz-URL: LRZ.legal/2022Rn1108.

Der vorliegende Beitrag beleuchtet die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zum Bürger- und Gemeindenbeteiligungsgesetz in Mecklenburg-Vorpommern (BüGembeteilG M-V) und die neuen bundesgesetzlichen Regelungen zur Beteiligung von Gemeinden an den Erlösen von Erneuerbare-Energien-Projekten nach § 6 des Erneuerbare-Energien-Gesetzes (EEG).

1. Einführung

Der Beschluss des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG) vom 23.3.2022 – 1 BvR 1187/17 zum Bürger- und Gemeindenbeteiligungsgesetz in Mecklenburg-Vorpommern (BüGembeteilG M-V) und die neuen bundesgesetzlichen Regelungen zur Beteiligung von Gemeinden an den Erlösen von Erneuerbare-Energien-Projekten nach § 6 des Erneuerbare-Energien-Gesetzes (EEG) sind von der Branche größtenteils begrüßt worden. Der Beitrag setzt sich mit der Frage der Wirksamkeit der Instrumente und der Alternativen auseinander und beleuchtet die Auswirkungen außerhalb der erneuerbaren Energien.

Rn1108

2. Interessenlage

Unstrittig stößt die Planung neuer Windkraftanlagen immer wieder auf örtlichen Widerstand.1 Dabei besteht ein gewisser Unterschied zwischen Anlagen der erneuerbaren Energien und klassischen Bauprojekten. Während die örtliche Bevölkerung z.B. bei großen Gewerbeansiedlungen über Arbeitsplätze und das lokale Gewerbe profitiert, werden insbesondere Windkraftanlagen ohne Beteiligung des örtlichen Handwerks vom Hersteller errichtet und oft von überregionalen Spezialfirmen gewartet. Die Beeinträchtigung vor allem des Landschaftsbilds bleibt vor Ort, während den Nutzen andere haben, so der Vorwurf. Die Projektentwickler haben ein Interesse daran, der örtlichen Gemeinschaft einen Vorteil zu verschaffen, um die Akzeptanz zu erhöhen und Klagen zu verhindern.

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Das gilt vor allem bei Photovoltaikprojekten. Sie unterliegen nicht der Privilegierung des § 35 Abs. 1 Baugesetzbuch (BauGB). Der Vorhabenträger ist dort auf einen Bebauungsplan, also auf die Baurechtsschaffung durch die Gemeinde angewiesen. Ohne Vorteil der örtlichen Gemeinschaft fällt es dem Vorhabenträger schwer, den Gemeinderat vom Erlass eines Bebauungsplans zu überzeugen.

Rn1110

Einfacher liegt es bei Windenergieanlagen an Land, wenngleich diese deutlich sichtbarer in das Landschaftsbild eingreifen. Sie sind nach § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB privilegiert und können ohne Bebauungsplan und damit ohne Zutun der Gemeinde umgesetzt werden. Allerdings können Gemeinden bislang über Flächennutzungspläne nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB und über Zurückstellungen Einfluss nehmen. Die Urteile zu rechtswidriger gemeindlicher Verhinderungsplanung sind zahlreich.2 Auch wenn die Möglichkeiten der Gemeinden begrenzt sind, können sie Vorhaben erschweren oder verzögern. Die rasante technische Entwicklung führt teilweise dazu, dass der Vorhabenträger nach mehreren Jahren Rechtsstreit zwar gewonnen hat, die dann genehmigte Anlage aber nicht mehr erhältlich ist. Ihm bleibt ein unliebsamer Schadensersatzprozess. Das Interesse der Branche an einer Lösung liegt auf der Hand.

Rn1111

3. Koppelungsverbot und Strafbarkeit

Die Idee, sich das allgemeine „Wohlwollen und Entgegenkommen“3 der Gemeinde zu erkaufen, ist weder branchenspezifisch noch neu.4 Besondere Relevanz hatte die Änderung des Strafgesetzbuchs (StGB) durch das Korruptionsbekämpfungsgesetz vom 13.08.1997,5 wonach in den Amtsdelikten nach dem Wort „Vorteil“ die Wörter „für sich oder einen Dritten“ eingefügt wurden; bis dahin waren nur eigene Vorteile der beteiligten Personen strafbar. Seither reicht auch ein rechtswidriger Vorteil zugunsten der Gemeinde. Diese Gesetzesänderung schaffte – zurecht – ein Strafbarkeitsrisiko insbesondere bei Verträgen im Zusammenhang mit Bauvorhaben. Ist nämlich ein solcher Vertrag unwirksam, stellen die vom Vorhabenträger erbrachten oder zugesagten Leistungen einen rechtswidrigen Vermögensvorteil für einen Dritten, die Gemeinde, dar, der die Straftatbestände der Vorteilsannahme und Vorteilsgewährung bzw. Bestechung und Bestechlichkeit verwirklicht.6 Eine Unwirksamkeit liegt insbesondere bei einer Verletzung der Verhältnismäßigkeit nach § 11 Abs. 2 Satz 1 BauGB oder des Koppelungsverbots vor.7 Nach dem Koppelungsverbot müssen die zwischen Vorhabenträger und Gemeinde vereinbarten Leistungen in einem sachlichen Zusammenhang stehen, also füreinander ursächlich sein.8 Dabei ist eine unmittelbare bzw. strenge Kausalität erforderlich.9 Ein rein allgemeiner Bezug zu gemeindlichen Aufgaben reicht dafür nicht aus; notwendig ist eine Ursächlichkeit zwischen Leistung und Gegenleistung, also die Zuordnung konkret vereinbarter Zahlungsbeträge durch Vertrag in der konkreten bestimmten Höhe zu bestimmten Maßnahmen in einem Bebauungsplan.10

Rn1112

4. Bisherige Lösungsansätze

Das Erstarken der erneuerbaren Energien hat die Diskussion neu belebt. Vorgeschlagen wurden beispielsweise Festsetzungen in Bebauungsplänen, wonach die Windenergienutzung nur mit Bürgerbeteiligung erfolgen darf,11 was zurecht kritisiert12 und vom OVG Schleswig-Holstein mangels Rechtsgrundlage für rechtswidrig erklärt wurde.13 Daher wurde eine Sicherung von Bürgerbeteiligungen über städtebauliche Verträge nach § 11 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 BauGB diskutiert.14 Auch das war keine Lösung, weil das OVG Schleswig-Holstein der Forderung nach Bürgerwindparks ausdrücklich die städtebauliche Relevanz abgesprochen hat und damit kein durch städtebauliche Verträge verfolgbarer Zweck vorliegt.15 Derartige Verträge scheitern immer an einem Punkt: Die Gemeinde muss den Sachzusammenhang bzw. die Verhältnismäßigkeit wahren.16 Zur Ausweisung von Wind- oder Photovoltaikparks mag vieles nötig sein, nicht aber die Gewinnbeteiligung der Gemeinde.17 Eine Besonderheit beim Koppelungsverbot stellt das Urteil des Bundesgerichtshofs (BGH) vom 02.10.1998 dar.18 Danach liegt kein unzulässiges Koppelungsgeschäft vor, wenn der Vorhabenträger für die von ihm erbrachte Leistung eine marktangemessene Gegenleistung erhält.19 Zulässig sind daher nach bisheriger Rechtslage Beteiligungsmodelle, bei denen die Gemeinde Geschäftsanteile an Projektgesellschaften für einen marktangemessenen Preis erhält.20

Rn1113

5. Bürger- und Gemeindenbeteiligungsgesetz Mecklenburg-Vorpommern (BüGembeteilG M-V)

Für den Bereich der Windenergie an Land hat Mecklenburg-Vorpommern mit dem Bürger- und Gemeinde Beteiligungsgesetz (BüGembeteilG M-V) vom 18.05.2016 weitergehende Möglichkeiten geschaffen. Nach § 3 Abs. 1 Satz 1 BüGembeteilG M-V muss für die Errichtung und den Betrieb von Windenergieanlagen eine eigene Projektgesellschaft gegründet werden. Frühestens zwei Monate vor der geplanten Inbetriebnahme muss der Vorhabenträger bestimmten Kaufberechtigten mindestens 20% der Anteile an der Projektgesellschaft zum Kauf anbieten (§ 4 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Satz 1 BüGembeteilG M-V). Kaufberechtigt sind zum einen die natürlichen Personen, die ihren Wohnsitz im 5 km-Radius um den Standort gemeldet haben, zum anderen die Gemeinden, deren Gemeindegebiet innerhalb dieses Radius liegt (§ 5 Abs. 1 und 2 BüGembeteilG M-V). Eine Differenzierung nach der Höhe der geplanten Windenergieanlage und deren unterschiedlichen Auswirkungen auf die Umgebung ist nicht vorgesehen. Der Kaufpreis wird gemäß § 6 Abs. 3 und Abs. 5 BüGembeteilG M-V entweder nach dem Sachwertverfahren oder dem Ertragswertverfahren ermittelt, wobei das für die Kaufberechtigten günstigere Verfahren gilt. Das soll zu einem unterhalb des Marktwerts liegenden Kaufpreis führen.21 Daneben kann der Vorhabenträger nach § 10 Abs. 1 BüGembeteilG M-V eine alternative Möglichkeit der wirtschaftlichen Teilhabe anbieten, wie etwa vergünstigten lokalen Strom. Die Wahl haben aber die Kaufberechtigten, § 10 Abs. 4 BüGembeteilG M-V. Der Vorhabenträger kann anstelle der Beteiligung an der Gesellschaft eine Ausgleichsabgabe an die Gemeinde oder ein Sparprodukt an die Kaufberechtigten anbieten, wobei die Gemeinde dem zustimmen muss, § 10 Abs. 5, Abs. 7 Satz 2 BüGembeteilG M-V. Die Gemeinden haben die Mittel aus der Ausgleichsabgabe zur Steigerung der Akzeptanz für Windenergieanlagen zu verwenden, wie beispielsweise durch Aufwertung des Ortsbilds, die Optimierung des Energieverbrauchs der Gemeinde oder Informationen über die Windenergie sowie die Förderung von Veranstaltungen mit Windenergiebezug, § 11 Abs. 4 BüGembeteilG M-V. Das Energieministerium überwacht die Einhaltung des Gesetzes, §§ 13 Abs. 1, 15 Abs. 1 BüGembeteilG M-V.

Rn1114

Die Besonderheit des Gesetzes ist zum einen die Zulassung einer nicht streng kausalen, sondern fiskalischen Zuwendung an die Gemeinde oder bestimmte Anwohner, zum anderen die Verpflichtung dazu, unabhängig von der konkreten Akzeptanz.

Rn1115

6. Bundesverfassungsgericht, Beschluss vom 23.03.2022, Az.: 1 BvR 1187/17, zum BüGembeteilG M-V

Die dagegen erhobene Verfassungsbeschwerde hat das BVerfG mit Beschluss vom 23.03.2022, Az.: 1 BvR 1187/17, fast vollständig zurückgewiesen.22 Das BüGembeteilG M-V greife in die Berufsfreiheit nach Art. 12 Abs. 1 Grundgesetz (GG) ein.23 Es liege in der Gesetzgebungskompetenz des Landes und sei der konkurrierenden Gesetzgebung des Energiewirtschaftsrechts nach Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG zuzuordnen, nicht dem Bodenrecht nach Art. 74 Abs. 1 Nr. 18 GG.24 Denn es schränke weder die immissionsschutzrechtliche Genehmigung ein, noch ermächtige es zu Maßnahmen zur Verringerung anlagenbedingter Beeinträchtigungen des Landschaftsbildes, habe also mit Planungsrecht nichts zu tun.25 Es handle sich nicht um eine Steuer, sondern um eine sonstige Abgabe, die nicht zur Finanzierung gemeindlicher Aufgaben erhoben werde, sondern um die Lebensqualität vor Ort zu verbessern und erfahrbar zu machen.26 Eine bundesrechtliche Sperrwirkung nach Art. 72 Abs. 1 GG, wie beispielsweise in der damaligen Fassung des Erneuerbare-Energien-Gesetzes (EEG) angelegt, bestehe nicht.27 Das EEG stehe wegen seiner Länderöffnungsklausel nicht entgegen.28 Auch das seit 01.01.2021 geltende EEG 2021 mit seiner Ermöglichung von Zahlungen an die Gemeinde in § 6 EEG 2021 entfalte keine Sperrwirkung, weil es auf freiwillige Zahlungen gerichtet sei, die zudem auf den Netzbetreiber abgewälzt werden könnten.29

Rn1116

Der Eingriff sei nach dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz gerechtfertigt mit Ausnahme der Informationspflicht.30

Rn1117

Der verfolgte Zweck sei legitim. Der übergeordnete Zweck sei die Förderung des Ausbaus der Windenergieanlagen und damit die Gemeinwohlziele des Klimaschutzes nach Art. 20a GG und der Grundrechte sowie der Sicherung der Stromversorgung.31 Der unmittelbare Normzweck sei zwar nur die Verbesserung der Akzeptanz der Windenergieanlagen durch eine unter Marktwert liegende Beteiligung.32 Dieser unmittelbare Zweck diene dem übergeordneten: Der Gesetzgeber sehe ein Akzeptanzdefizit, so dass er mit dem Gesetz letztlich die übergeordneten Ziele erreichen könne.33

Rn1118

Die angegriffenen Regelungen seien zur Zweckerreichung geeignet.34 Insoweit habe der Gesetzgeber einen Spielraum, der nur überschritten sei, wenn die Regelung den Gesetzeszweck in keiner Weise fördern kann.35 Die fehlende Bereitschaft der Bevölkerung, den Ausbau zu akzeptieren, sei durch eine Umfrage des Meinungsforschungsinstituts TNS EMNID bestätigt worden.36 Es sei plausibel, durch Teilhabe den erheblichen Widerstand der betroffenen Bevölkerung und Kommunen zu brechen.37

Rn1119

Der Eingriff sei erforderlich, also das mildeste Mittel zur Zweckerreichung.38 Der Gesetzgeber habe dafür einen erheblichen Einschätzungsspielraum.39 Es komme von vornherein nicht darauf an, ob Alternativen zum Ausbau der Windenergie vorlägen, weil dies für die Beschwerdeführer als Unternehmen der Windenergiebranche kein milderes Mittel wäre.40 Ein milderes Mittel läge auch nicht in der Wahlfreiheit des Vorhabenträgers zwischen den Mitteln.41

Rn1120

Die Regelungen seien zur Zweckerreichung angemessen.42 Die Minderung des Ertrags der Vorhabenträger sei durch die beachtlichen Gemeinwohlziele im Zusammenhang mit dem Klimawandel gerechtfertigt.43 Die Intensität des Eingriffs stehe keinesfalls außer Verhältnis zum Gewicht der damit verfolgten überragenden Gemeinwohlinteressen.44 Es sei zumindest eine vertretbare Einschätzung des Gesetzgebers, dass die Regelung der Akzeptanz neuer Windenergieanlagen besonders dienlich sei.45 Dabei werde der Akzeptanz nicht einseitig Vorrang gegenüber dem Vorhabenträger gegeben, zumal eine Sperrminorität durch eine Beteiligung von nur 20% nicht gegeben sei.46

Rn1121

7. Bürgerbeteiligung nach § 6 EEG

Am 27.07.2021 ist mit § 6 EEG 2021 eine bundesrechtliche Regelung in Kraft getreten.47 Danach dürfen Betreiber bei Freiflächenphotovoltaik- oder Windenergieanlagen an Land, die nach dem EEG gefördert werden, den Gemeinden eine finanzielle Beteiligung von 0,2 Cent/KWh für die tatsächlich eingespeiste Strommenge anbieten. Durch § 6 Abs. 2 Satz 1 EEG 2023 wird bei Windenergieanlagen an Land die Mindestgröße auf 1 MW angehoben und die Beschränkung auf geförderte Windenergieanlagen gestrichen. Dabei regeln § 6 Abs. 3 Sätze 2 und 3 EEG ausdrücklich, dass derartige Vereinbarungen, Angebote und Zuwendungen nicht als Vorteil im Sinne der §§ 331 bis 334 StGB gelten. Gesetzeszweck ist die Erhöhung der Akzeptanz gegenüber den Standortgemeinden.48

Rn1122

8. Bewertung

8.1. Literatur

Soweit die Regelungen in der Literatur diskutiert werden, stoßen sie auf Zustimmung, größtenteils werden weitergehende Regelungen gefordert. Gleiches gilt hinsichtlich der Entscheidung des BVerfG. Die EEG-Regelung sei ein erster notwendiger Schritt in die richtige Richtung.49 Die Entscheidung des BVerfG wird als Einstieg in eine Verteilgerechtigkeit der Windenergienutzung bewertet,50 insbesondere sei dies ein erster Schritt für ein völlig neues System der Verteilung von Verursacherverantwortungen.51 Lediglich die fehlende Studienlage zu akzeptanzverbessernden Maßnahmen und die Tatsache, dass sich die Menschen „bestochen“ fühlen könnten, wird kritisch angemerkt.52 Dies öffne weiteren Vorteilsabschöpfungen den Weg.53 Man beseitige gar ein Gerechtigkeitsproblem.54 Die Entscheidung sei überzeugend und liege auf der Linie der Klimaschutzentscheidung von 2021.55

Rn1123

8.2. Verhältnismäßigkeit

Die Entscheidung des BVerfG ist vertretbar. Befremdlich ist, wie wenig konkret die langwierigen Ausführungen insoweit sind und welch schwaches Schwert neuerdings die Verhältnismäßigkeitsprüfung darzustellen scheint.

Rn1124

8.2.1. Legitimer Zweck

Selbstverständlich kann der Gesetzgeber regeln, welche Geldleistungen an Hoheitsträger zulässig sind und welche nicht. Vertretbar ist auch, die Förderung der Akzeptanz durch finanzielle Leistungen als legitimen Zweck anzusehen, wenn ein höheres Interesse verfolgt wird. Dennoch sollte der Staat die Akzeptanz seiner Entscheidungen durch deren Qualität erreichen und nicht durch eine Art „Duldungsausgleich“.

Rn1125

8.2.2. Geeignetheit

Die Ausführungen des BVerfG zur Geeignetheit lassen Zweifel aufkommen, auch wenn an dieser Punkt Gesetze nur sehr selten scheitern.56 Hier erschöpfen sich die Ausführungen im Wesentlichen darin, es sei eine Studie eingeholt worden, wonach es die Bürger als besser empfänden, wenn sie von Windprojekten profitieren würden.57 Mit Ausnahme von hart gesottenen Windkraftgegnern oder stark Betroffenen würde wohl niemand diese Frage verneinen. Die Aussagekraft ist daher gering. Dass die Planungsverbände Widerstand der Bevölkerung monierten,58 ist keine Besonderheit. Klagen gegen hoheitliche Planungen oder Entscheidungen sind einem Rechtsstaat wesensimmanent. Es mag sein, dass das BVerfG seine Prüfung auf eine schlicht fehlende Eignung beschränken kann.59 Eine Erörterung der folgenden Themen wäre aber auch unter dieser Prämisse angezeigt gewesen:

Rn1126

Der Vorhabenträger eines Windprojekts hat für sein im Außenbereich privilegiertes Vorhaben einen Genehmigungsanspruch. Daher fehlt ein Zusammenhang zwischen Zuwendung bzw. Akzeptanzsteigerung und Förderung des Klimaschutzes. Wenn das BVerfG den legitimen Zweck aufteilt in einen vordergründigen (nämlich die Akzeptanzförderung) und einen dahinterliegenden Zweck (Klimaschutz), dann muss auch insoweit eine konkrete Kausalität bestehen, vielleicht nicht in jedem Einzelfall, aber doch im Großen und Ganzen.60 Ein wirtschaftlicher Vorteil mag die Akzeptanz der Gemeinde erhöhen. Unterstellt man rechtmäßiges Handeln und rechtmäßige Planungen der Gemeinden ist aber insgesamt offen, wie deren Akzeptanz das Windenergieprojekt fördern soll.

Rn1127

Auch gegenüber den Anwohnern überzeugt die Argumentation nicht. Wer direkt neben einer künftigen Windkraftanlage wohnt und Chancen auf einen Klageerfolg hat, wird sich nicht durch eine kleine Rendite von der Klageerhebung abhalten lassen. Dies widerspräche jeder Lebenserfahrung.

Rn1128

Auch die in der Literatur begrüßte Lastenverteilung führt nicht zur Eignung der Zuwendung für die Klimaschutzziele.

Rn1129

Besonders schwach ist die Argumentation, regionale Planungsverbände würden auf Widerstand der Bevölkerung stoßen. Es ist in einem Rechtsstaat systemimmanent, dass hoheitliche Entscheidungen angegriffen werden. Wenn das künftig hoheitliche Maßnahmen rechtfertigen soll, ist die Geeignetheitsprüfung von nun an obsolet.

Rn1130

8.2.3. Erforderlichkeit

Besonders unbefriedigend sind die Ausführungen zur Erforderlichkeit. Dort übergeht das BVerfG letztlich den Sachverhalt. Die Erforderlichkeit ist gegeben, wenn keine offensichtlich milderen Mittel zur Verfügung stehen.

Rn1131

Zunächst beschränkt das BVerfG die Prüfung von vornherein auf den Ausbau der Windenergie mit der Argumentation, die Beschwerdeführer seien Unternehmer der Windenergiebranche und daher seien Alternativen zum Ausbau der Windenergie kein milderes Mittel.61 Das ist vertretbar. Wenn aber die CO2-Neutralität schneller und einfacher auf anderem Wege erreicht werden könnte, dann müsste der Windenergieunternehmer keine Abgabe zahlen und das wäre für ihn ein milderes Mittel. Zumindest auf Angemessenheitsebene hätte das BVerfG insoweit eine Alternativenprüfung fordern können.

Rn1132

Sodann übergeht das BVerfG die eigentlich relevanten Punkte. Das erste mildere Mittel ist bereits durch § 6 EEG 2021 belegt, nämlich eine freiwillige Einbindung der Bevölkerung vor Ort. Eine freiwillige Beteiligung der Kaufberechtigten ist anstelle einer verpflichtenden ein milderes Mittel. Der Vorhabenträger nutzt bei einer freiwilligen Lösung das Instrument gezielt dort zur Akzeptanzförderung, wo er sich dadurch einen Erfolg verspricht, also eine größere Akzeptanz erreichen kann. Die verpflichtende Beteiligung ist eine reine Umverteilung. Eine Förderung des Windausbaus muss damit nicht verbunden sein.

Rn1133

Auch eine Detailbetrachtung der Regelung zeigt mildere Mittel auf. So überzeugt beispielsweise der 5 km-Radius nicht. Dazu fehlt eine Begründung im Beschluss. 5 km sind ein so großer Radius, dass in der Regel Beeinträchtigungen, die zu einer Klage von Bürgern führen, nicht mehr zu erwarten sind. Weshalb in einem derart großen Kreis Bürger profitieren sollen, bleibt offen. Ihre Akzeptanz ist für das Projekt und damit den Windausbau ohne Relevanz. Das gilt erst recht aufgrund der fehlenden Abhängigkeit von der Anlagenhöhe. 5 km sind mit Blick auf die Wahrnehmbarkeit bei einer 100 m hohen Windenergieanlage ganz anders zu beurteilen als bei einer 250 m hohen modernen Windenergieanlage. Die gesetzliche Regelung bewirkt demnach eine reine Umverteilung und nicht eine Vermeidung von ernsthaften Klagemöglichkeiten aufgrund konkret zu befürchtender Beeinträchtigungen. Gleiches gilt für den Vorteil gegenüber der Gemeinde. Die Standortgemeinde würde immer Geld erhalten, auch wenn in einem 5 km-Radius niemand wohnen würde und damit keine Sorge wegen einer fehlenden Akzeptanz bestehen kann. So müsste in einem menschenleeren Gebiet Geld für die Akzeptanz der Bevölkerung gezahlt werden, wo überhaupt keine Bevölkerung lebt.

Rn1134

Auch und gerade für die bewusste Verbilligung der Anteile, also den unter Wert liegenden Kaufpreis besteht keine Rechtfertigung. Das mildere Mittel liegt auf der Hand: Ein Kauf zum Marktwert, wie es zuvor schon möglich war. Hier hätte untersucht werden müssen, weshalb gerade nur verbilligte Anteile die Akzeptanz fördern sollen und Anteile zu einem marktangemessenen Preis dazu nicht tauglich sein sollen. Schließlich unterstellt der Gesetzgeber die finanzielle Rentabilität der Windenergieanlagen, sodass Gemeinden und Anwohner bei einer Beteiligung an dem Projekt auch dann profitieren würden, wenn sie die Anteile nicht unter Wert erhalten würden. Es ist plausibel, dass die örtliche Bevölkerung Windkraft eher akzeptiert, wenn sie sich marktangemessen an dem Projekt beteiligen kann, das dann letztlich „ihr Projekt“ wird. Dafür ist aber eine Verbilligung der Anteile nicht erforderlich. Die zahlreichen Bürgerbeteiligungsmodelle der Praxis belegen dies. Ferner spricht die Tatsache, dass Beteiligungen zum Marktwert bereits bisher zulässig sind, gegen die Unterstellung des BVerfG und des Landesgesetzgebers, Beteiligungen könnten die Marktlage massiv zugunsten des Ausbaus verändern. Das BVerfG verschließt sich dem Markt und einer kritischen Betrachtung.

Rn1135

Angesichts der zumindest teilweise noch bestehenden finanziellen Förderung der erneuerbaren Energien durch das EEG wäre im Rahmen der Erforderlichkeit zumindest bei geförderten Anlagen eine genauere Betrachtung angezeigt gewesen. So fördert der Bundesgesetzgeber im EEG bestimmte Anlagen, um sie wirtschaftlich rentabel zu machen und damit den Ausbau zu fördern. Nun schmälert das BüGembeteilG M-V auch bei geförderten Vorhaben gezielt Rendite und verteilt sie an andere. Darin liegt zumindest logisch ein gewisser Widerspruch. Die Frage, ob die Schmälerung der Rendite – entgegen der gesetzlichen Einschätzung des EEG – zu mehr Ausbau führt, hätte gestellt werden können.

Rn1136

8.2.4. Angemessenheit

Bei der Angemessenheit hätte das BVerfG zumindest auch die Differenzierung nach Anlagengröße vornehmen müssen. Je kleiner und damit weniger rentabel die Anlagen sind, desto eher zerstören Beteiligungsmodelle die Rendite und damit das Projekt. Damit würde der Windkraftausbau nicht gefördert, sondern sogar verhindert werden.

Rn1137

Ferner fehlen überzeugende Härtefallbetrachtungen. So kann ein Anwohner das Projekt mit einer Klage um Jahre verzögern. Gewinnt er, ist das Projekt beendet. Verliert er, muss der Projektentwickler dem bisherigen Gegner „frühestens zwei Monate vor … Inbetriebnahme“ sogar verbilligt in den Kreis seiner Gesellschafter aufnehmen. Das scheint nicht angemessen zu sein. Der Kläger steigt zu einem Zeitpunkt ein, in dem kein – durch ihn selbst verursachtes – Klagerisiko mehr besteht. Die anderen Gesellschafter tragen dieses Risiko mit, müssen aber den Marktpreis bezahlen.

Rn1138

Dass das BVerfG schließlich die Informationspflicht als unangemessen kippt,62 wirkt angesichts der vorstehenden Kritik pseudosalomonisch.

Rn1139

8.2.5. Gleichheitsgebot

Dünn sind die Ausführungen zur Gleichheit. Weil nur die Windenergie so wichtig sei, sei es ein sachlicher Differenzierungsgrund, die Windkraftprojektgesellschaften zu belasten.63 Weshalb andere klimafreundliche Techniken nicht mit einer Abgabe versehen werden, bleibt offen. Unabhängig vom Klimaschutz gibt es ferner auch andere wichtige Gemeinwohlbelange, wie beispielsweise die Schaffung von Wohnraum. Auch bei jedem größeren Wohnbauvorhaben gründet sich eine Bürgerinitiative. Sollen künftig Vorhabenträger, die nach § 34 BauGB einen Anspruch auf Baugenehmigung haben, den Nachbarn im 500 m-Radius oder im 1.000 m-Radius Geld zahlen müssen bzw. verbilligt Wohnungen zum Kauf anbieten? Oder soll der Bauherr mit Erhalt der Baugenehmigung eine Wohngeldakzeptanzprämie an die Gemeinde zahlen, zusätzlich zu den Bescheidsgebühren?

Rn1140

9. Fazit

Zumindest § 6 EEG erleichtert die Umsetzung von Erneuerbare-Energien-Projekten in der Praxis erheblich. Der Jubel in der Branche über die Möglichkeit, neben den bisher ohnehin zulässigen Beteiligungsmodellen auch direkte Geldzahlungen zu leisten, ist insoweit nachzuvollziehen.

Rn1141

Das BüGembeteilG M-V schießt aber über das Ziel hinaus und wirft Fragen auf, die das BVerfG nicht hinreichend geklärt hat. Was einige Autoren wohlwollend als gerechten Lastenausgleich der Energiewende oder gar Wechsel eines Systems in einen Verursacherausgleich begrüßen, ist verfassungsrechtlich und rechtspolitisch bedenklich. Dies würde in der Tat einen Systemwechsel mit ungeahnten Folgen darstellen.

Rn1142

Es ist rechtspolitisch unglücklich, wenn durch Gesetz in bestimmten Fällen letztlich eine legale Bestechung der Gemeinden ermöglicht wird, so nachvollziehbar die Forderung von Vorhabenträgern und Gemeinden sein mag. Der Ruf nach einer vergleichbaren Regelung für andere Vorhaben wird laut werden.

Rn1143

Bei der verpflichtenden Anwohnerbeteiligung wird zugunsten der Anwohner die verfassungsrechtliche Grenze der Sozialpflichtigkeit des Eigentums verschoben. Nach bisheriger Rechtsprechung stellt es einen rechtlich irrelevanten Lagenachteil des Anwohners dar, wenn unweit von seinem Grundstück eine Autobahn, ein Flughafen oder eben ein Windpark gebaut wird. Die Werteinbußen des in seinem Eigentum stehenden Grundstücks sind in diesen Fällen als Ausfluss der Situationsgebundenheit des Eigentums nicht entschädigungspflichtig. Was spräche nach dem Beschluss des BVerfG noch dagegen, künftig allen Anwohner an größeren Bauprojekten einen „Lastenausgleichsbetrag“ zuzugestehen? Das ist nicht leistbar. Befremdlich, wenn der Staat bei seinen eigenen staatlichen Autobahnplanungen schon aus Kostengründen keinen Duldungsausgleich zahlt, einen solchen aber bei Windprojekten Privater anordnet.

Rn1144

Das BüGembeteilG M-V ist kein Schritt in die richtige Richtung. Vielmehr hat der Staat hier die einfachste und für ihn billigste Lösung gewählt. Statt Planungsverbände, Behörden und Gerichte mit Personal und Spezialkenntnissen auszustatten, Verfahrensdauern, auch gerichtliche, so zu verkürzen und Genehmigungen sicherer gegen unberechtigte Angriffe zu machen, werden die Vorhabenträger zur Kasse gebeten. Dadurch wird jedenfalls die Akzeptanz staatlichen Handelns nicht steigen. Ein Duldungsgeld oder Schweigegeld an Anwohner, die aber trotzdem klagen können, wirkt wenig überzeugend. Gleiches gilt für eine ausnahmsweise zulässige Bestechung von Gemeinden. Bleibt zu hoffen, dass diese Gesetzgebungstechnik nicht weiter Schule macht und unsere Gesellschaft den Klimaschutz konstruktiv und über andere Instrumente erreicht.

Rn1145

1 Vgl. Patzelt, ZUR 2014, 89, 89; vgl. zu § 36k EEG a.F. BT-Drs. 19/23482 vom 19.10.2020, Seite 112; Heinschmitt, ZUR 2022, 532; Weidinger, KlimR 2022, 212, 212; Köck, ZUR 2022, 412, 426 und 427 a.E.; Muckel, JA 2022, 875, 875 f.

2 Mitschang/Reidt, in: Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB, 15. Aufl. 2022, § 35 Rn. 114 bis 119, insbesondere Rn. 116.

3 BGH, Urteil vom 14.10.2008 – 1 StR 260/08, zitiert nach Reidt, in: Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB, 15. Aufl. 2022, § 11 Rn. 97.

4 Vgl. z.B. bereits BGH, Urteil vom 20.12.1968 – V ZR 51/65, VerwRspr 1969, 902 f; BGH, Urteil vom 31.1.1975 – V ZR 45/73, NJW 1975, 1019.

5 BGBl.1997, I Nr. 58, S. 2038 ff.

6 Reidt, in: Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB, 15. Aufl. 2022, § 11 Rn. 97 m.w.N.

7 Z.T. geregelt in § 11 Abs. 2 Satz 2 BauGB.

8 Vgl. Reidt, in: Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB, 15. Aufl. 2022, § 11 Rn. 74.

9 BayVGH, Urteil vom 12.5.2004 – 20 N 04.329 u.a., zitiert nach Reidt, in: Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB, 15. Aufl. 2022, § 11 Rn. 74.

10 Vgl. BVerwG, Urteil vom 6.7.1973 – IV C 22/72, NJW 1973, 1895, 1896.

11 So Kruse/Legler, ZUR 2012, 348.

12 Bringewat, KommJur 2015, 1; Patzelt, ZUR 2014, 89, 90.

13 OVG Schleswig-Holstein, Urteil vom 4.4.2013 – 1 LB 7/12, zitiert nach Juris.

14 Reicherzer, Bayerischer Gemeindetag 6/2013, 228, 229.

15 Vgl. Patzelt, ZUR 2014, 89, 90.

16 Ausführlich dazu Patzelt, Die Abschöpfung des Planungsgewinns in der Bauleitplanung, 2010, S. 45 ff., S. 64.

17 Patzelt, ZUR 2014, 89, 90.

18 BGH, Urteil vom 2.10.1998 – V ZR 45/98, NJW 1999, 208; vgl. dazu auch Burmeister, Praxishandbuch städtebauliche Verträge, 4. Aufl. 2019, S. 97, Rn. 64.

19 BGH, Urteil vom 2.10.1998 – V ZR 45/98, NJW 1999, 208; ausführlich Patzelt, Die Abschöpfung des Planungsgewinns in der Bauleitplanung, 2010, S. 251; ferner Patzelt, ZUR 2014, 89, 91 f.

20 Patzelt, ZUR 2014, 89, 91 f.

21 LT-Drs. 6/4568, S. 31; BVerwG, Beschluss vom 23.3.2022 – 1 BvR 1187/17, NVWZ 2022, 861, Rn. 51.

22 BVerfG, a.a.O., Rn. 40.

23 BVerfG, a.a.O., Rn. 42 bis 52.

24 BVerfG, a.a.O., Rn. 53 und 54.

25 BVerfG, a.a.O., Rn. 71.

26 BVerfG, a.a.O., Rn. 72 ff, insbesondere Rn. 72 und Rn. 77.

27 BVerfG, a.a.O., Rn. 81 ff.

28 BVerfG, a.a.O., Rn. 92.

29 BVerfG, a.a.O., Rn. 95.

30 BVerfG, a.a.O., Rn. 98.

31 BVerfG, a.a.O., Rn. 99.

32 BVerfG, a.a.O., Rn. 100.

33 BVerfG, a.a.O., Rn. 102.

34 BVerfG, a.a.O., Rn. 109.

35 BVerfG, a.a.O., Rn. 110.

36 BVerfG, a.a.O., Rn. 112 und 113.

37 BVerfG, a.a.O., Rn. 115 bis 118.

38 BVerfG, a.a.O., Rn. 124.

39 BVerfG, a.a.O., Rn. 125.

40 BVerfG, a.a.O., Rn. 126.

41 BVerfG, a.a.O., Rn. 127.

42 BVerfG, a.a.O., Rn. 133 ff.

43 BVerfG, a.a.O., Rn. 141 ff.

44 BVerfG, a.a.O., Rn. 151.

45 BVerfG, a.a.O., Rn. 154.

46 BVerfG, a.a.O., Rn. 155.

47 Nach § 1 Abs. 3 Alt. 2 BüGembeteilG M-V kann die zuständige Behörde, also das Energieministerium Mecklenburg-Vorpommern, eine Ausnahme von der Anwendung des BüGembeteilG M-V zulassen, wenn eine anderweitige Beteiligung, insbesondere eine verbindliche bundesgesetzliche Regelung im EEG, den Gesetzeszweck erfüllet. Ob diese Ausnahme nunmehr wegen § 6 EEG stets erteilt werden kann oder aus Verhältnismäßigkeitsgründen gar muss, bleibt offen.

48 BT-Drs. 19/23482, 19.10.2020, S. 112, drittletzter Absatz.

49 So Salecki/Hirschl, ZNER 2021, 329, 333 mit der Forderung nach einer „Vielzahl von weiteren Maßnahmen…, um den regionalökonomischen Nutzen und damit die Identifikation der Energiewende vor Ort deutlich zu erhöhen“.

50 So Rheinschmitt, ZUR 2022, 532, 536 f.

51 Rheinschmitt, ZUR 2022, 532, 539.

52 Rheinschmitt, ZUR 2022, 532, 537.

53 So Weidinger, KlimR 2022, 212, 251.

54 So Köck, ZUR 2022, 412, 427.

55 So Muckl, JA 2022, 875, 878.

56 Vgl. Sachs, in: Sachs, GG, 9. Aufl. 2021, Art. 20 Rn. 150.

57 BVerfG, a.a.O., Rn. 113.

58 BVerfG, a.a.O., Rn. 118.

59 BVerfG, a.a.O., Rn. 110.

60 In dieser Aufteilung liegt der Kunstgriff des BVerfG: Der Klimaschutz sei ein legitimes Ziel und die Akzeptanzförderung diene diesem Ziel, BVerfG, a.a.O., Rn. 102. Auf der Ebene der Geeignetheit wird sodann unterstellt, dass jede Akzeptanzsteigerung zugleich dem Klimaschutz diene, was nicht zutrifft. Allerdings ist die Rechtsprechung des BVerfG zur Geeignetheit allgemein sehr gesetzgeberfreundlich: Der angestrebte Erfolg müsse nicht in jedem Einzelfall eintreten, vgl. dazu Sachs, in: Sachs, GG, 9. Aufl. 2021, Art. 20 Rn. 150.

61 BVerfG, a.a.O., Rn. 126, mit Rechtsprechungsverweisen.

62 BVerfG, a.a.O., Rn. 151.

63 BVerfG, a.a.O., Rn. 167.

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