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Brandhoff, AGB-Recht zwischen Unternehmen mit Fokus auf großvolumige Verträge – Teil 2/6: Die Vorformulierung für eine Vielzahl von Verträgen, LRZ 2021, Rn. 368 - 432.

Dr. Jochen Brandhoff
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Dies ist der 2. Teil des 6-teiligen Beitrags „AGB-Recht zwischen Unternehmen mit Fokus auf großvolumige Verträge“ von Jochen Brandhoff. Er befasst sich mit dem Anwendungsbereich des AGB-Rechts, vor allem mit den Voraussetzungen der Vorformulierung für eine Vielzahl von Verträgen gemäß § 305 Abs. 1 S. 1 BGB. Ein Schwerpunkt liegt dabei auf B2B-Verträgen mit hohem Vertragswert und anderen B2B-Verträgen mit besonderer Bedeutung. Dazu gehören zum Beispiel Softwareerstellungsverträge, Outsourcing-Verträge, M&A-Verträge und großvolumige Leasing- und Lieferverträge.

 

Den 1. Teil des Beitrags finden Sie hier: Teil 1/6: AGB-Paradoxon, digitale Transformation und Schutzzweck, LRZ 2021, Rn. 218-259.

 

 

1. Der Anwendungsbereich des AGB-Rechts

Die Inhaltskontrolle der §§ 305 ff. BGB1 greift ein, wenn Vertragsbestimmungen als Allgemeine Geschäftsbedingungen zu qualifizieren sind. Nach der Legaldefinition des § 305 Abs. 1 BGB sind AGB alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei (die Verwenderin) der anderen (der Verwendungsgegnerin) gestellt hat, es sei denn, die Vertragsbedingungen sind im Einzelnen ausgehandelt worden.

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Bei Vorliegen dieser Voraussetzungen sei die materielle Vertragsfreiheit des Verwendungsgegners typischerweise beeinträchtigt, so die Vorstellung des Gesetzgebers.2 Seine Überlegung war, dass nur eine Vertragspartei mit überlegener Gestaltungsmacht erwarten könne, dass sie die vorformulierten Vertragsbedingungen in einer Vielzahl von Fällen durchsetzen könne.3 Im AGB-Begriff soll also eine Situation formalisiert werden, in der die Ausgleichsfunktion des Vertrages4 typischerweise gestört ist5, weil der Verwender – so die Formel des BGH – die vertragliche Gestaltungsmacht einseitig in Anspruch nimmt.6

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Das Bedürfnis von Unternehmen, ihre Rechtsbeziehungen im B2B-Geschäft einheitlich auszugestalten, nimmt in der digitalen Wirtschaft zu. Um nur ein Beispiel zu nennen: Die Betreiber von Online-Marktplätzen und -Plattformen, etwa der Anbieter einer Verkaufsplattform für 3D-Druckteile, haben ein besonderes Interesse an einer gleichartigen Vertragsgestaltung, da die Such-, Informations- und Angebotserstellungsfunktion ihrer E-Commerce-Systeme ein hohes Maß an Standardisierung bedarf.7

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2. Das Merkmal der Vorformulierung

Damit eine Vertragsbestimmung als Allgemeine Geschäftsbedingung zu qualifizieren ist, muss sie zunächst vorformuliert worden sein. Das ist auf den ersten Blick erstaunlich, steht doch der Wortlaut eines jeden Vertrages bei Abschluss bereits vollständig fest und ist damit vorformuliert. Die Besonderheit bei AGB besteht jedoch darin, dass die Klausel schon vor der Geschäftsanbahnung oder während der vorgeschalteten Vertragsverhandlungen und nicht erst ad hoc bei Vertragsschluss formuliert worden ist.

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Die Bestimmung muss für den Vertragsabschluss also vorgehalten worden sein. In welcher Form dies geschieht, ist gleichgültig.8 Die Klausel muss nicht von einem Vordruck übernommen oder sonst wie in gedruckter Form vorgehalten werden.9 Auch in einer Computerdatei gespeicherte Textbausteine sind vorformuliert.10  Die Vertragsklausel muss nicht einmal in schriftlicher Form zum Abruf bereitgehalten werden. Es genügt, dass die Geschäftsbedingungen im Gedächtnis gespeichert und mündlich wiedergegeben werden,11 wie das bei einem telefonischen Vertragsschluss der Fall ist.12 An der Vorformulierung ändert sich auch nichts, wenn die Textbausteine für den einzelnen Vertragsschluss individuell aus mehreren Quellen zusammengesetzt werden.13

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Die moderne Informationstechnik ermöglicht durch eine Fülle von Vertragsmanagement- und Kooperationstools eine einfache, preiswerte und umfassende Erfassung und Weiterverarbeitung von vertraglichen Texten und Textbausteinen. Einmal entworfene Vertragsentwürfe und Vertragstexte werden heute so gut wie immer gespeichert und zum Abruf bereitgehalten. "Neue" Verträge werden aus bestehenden Texten zusammengestellt. Die unternehmerische Vertragspraxis kommt ohne vorformulierte Geschäftsbedingungen nicht mehr aus.

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Ein gemeinsames Aufstellen der Vertragsklauseln während der Vertragsverhandlungen kommt so gut wie nie vor.14 Selbst soweit nicht auf bereits vorhandene Vorlagen zurückgegriffen wird, weil der Vertrag an die speziellen Bedürfnisse des Einzelfalls angepasst wird, erfolgt dies in der Regel nicht erst während der eigentlichen Vertragsverhandlungen, sondern in einem vorab zugesandten Vertragsentwurf.15

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Das Merkmal der Vorformulierung ist außerdem nicht nur erfüllt, wenn der Verwender die Klausel selbst ausgearbeitet hat. Die Formulierung kann auch von Dritten stammen, etwa von Rechtsanwälten, Notaren oder Verbänden und aus Formularbüchern oder dem Internet.16

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Vor diesem Hintergrund hat die Voraussetzung der Vorformulierung gerade in Zeiten der digitalen Transformation der Wirtschaft keine praktische Bedeutung mehr und ist so gut wie ausnahmslos erfüllt.

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2.1. Die inhaltliche Gleichartigkeit von Klauseln

Das Merkmal der Vorformulierung setzt nach der BGH-Rechtsprechung nicht voraus, dass die Vertragsregelung wörtlich mit der Vorlage übereinstimmt.17 Es kommt darauf an, ob die ursprüngliche und die abgeänderte Formulierung inhaltlich gleichartig ist. Dabei stellt der BGH maßgeblich auf die Rechtsfolgen ab.18 Eine Vertragsklausel bleibt gleichartig und damit vorformuliert, wenn der Inhalt der Klausel sich nur unwesentlich verändert hat.19 Der BGH hat etwa die inhaltliche Gleichartigkeit von Vertragsstrafeversprechen in Verträgen der Treuhandanstalt bejaht, wenn nur die Höhe der Vertragsstrafe und die Art ihrer Berechnung modifiziert wurden.20 

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Auch Streichungen und Ergänzungen des Vertrages und das Ausfüllen von Textlücken ändern an dem Charakter der Vorformulierung nichts, wenn sie keinen eigenständigen Regelungsinhalt haben. Solche sogenannten unselbständigen Ergänzungen liegen zum Beispiel vor, wenn der Vertrag bloß individualisiert wird, etwa, indem die jeweiligen Vertragsparteien ausgetauscht werden oder bei einem Leasingvertrag der Leasinggegenstand spezifiziert wird.21 Eine unselbständige Ergänzung ist es auch, wenn nur einzelne Wörter geändert werden, z. B. wenn der Verwendungsgegner bei der Formulierung "der Auftragnehmer haftet nur für grobe Fahrlässigkeit" das Wort "nur" streicht und das Wort "grobe" mit "leichte" ersetzt. 

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Sogenannte selbständige Ergänzungen, also Ergänzungen mit eigenem Regelungsgehalt, sind selten.22 Und auch dann ist natürlich zu prüfen, ob der ergänzte Text nicht wiederum vorformuliert war.

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Schon die begrenzten sprachlichen Variationsmöglichkeiten führen dazu, dass der Verwender oft gar nicht anders kann, als auf vorformulierte Klauseln zurückzugreifen.23 Wie könnte bei einem Haftungsausschluss für leichte Fahrlässigkeit beispielsweise eine Alternative mit eigenständigem Gehalt zur Formulierung „Die Haftung für leichte Fahrlässigkeit ist ausgeschlossen“ aussehen?

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2.2. Änderungen großvolumiger Verträge während der Vertragsverhandlung

Gerade bei großvolumigen Verträgen und anderen Verträgen mit besonderer Bedeutung geschieht es oft, dass eine Partei einen Vertragsentwurf in die Verhandlung einbringt, die Parteien diesen Entwurf umfassend verhandeln und dabei mehr oder weniger umfangreiche Änderungen des Entwurfs vornehmen.24

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Solche Vertragsänderungen erfolgen jedoch meist nicht ad hoc bei Vertragsschluss, sondern in vorgelagerten (fern)mündlichen Vertragsverhandlungen oder durch den Austausch der geänderten Vertragsentwürfe per E-Mail. Zunehmend werden Änderungen auch in asynchronen Verhandlungen mittels webbasierter Textverarbeitungsprogramme und/oder Kooperations- und Kommunikationsanwendungen online vorgenommen. Die Änderungen sind dann ihrerseits vorformuliert.

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Darüber hinaus ersetzten die Partei die abgelehnte Formulierung in der Regel durch bereits bestehende und mithin ebenfalls vorformulierte Vertragsbedingungen.25 Dazu gehören auch im Gedächtnis gespeicherte Vertragsbestimmungen.26

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Die abgeänderten Textstellen erfüllen also ihrerseits in der Regel das Merkmal der Vorformulierung. Die Voraussetzung der Vorformulierung ist daher auch bei großvolumigen Verträgen und anderen Verträgen mit besonderer Bedeutung praktisch immer gegeben.  

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2.3. Fazit

Zusammenfassend ist festzustellen, dass Vertragsbestimmungen so gut wie ausnahmslos das Merkmal der Vorformulierung erfüllen. Eine eher theoretische Ausnahme bilden selbständige Änderungen und Ergänzungen, die kurz vor dem Vertragsschluss vorgenommen worden sind, sofern diese nicht ihrerseits vorformuliert waren.                                  

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3. Das Merkmal der Mehrfachverwendungsabsicht

Um das Merkmal „für eine Vielzahl von Verträgen“ gemäß § 305 Abs. 1 S. 1 BGB, die sogenannte Mehrfachverwendungsabsicht zu erschließen, ist es sinnvoll, sich mit dem Regelungsgrund vertraut zu machen. 27

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3.1. Regelungsgrund

Durch den Einsatz von Allgemeinen Geschäftsbedingungen, möchte der Verwender den Verhandlungsprozess, den Vertragsschluss und das Vertragsmanagement vereinfachen und standardisieren. Das erreicht er am besten, wenn alle abgeschlossenen Verträge gleich sind. Daher wird sich der Verwender von AGB Änderungswünschen der Gegenseite typischerweise eher verweigern. Hinzu kommt, dass der vom Verwender entworfene Vertrag in der Regel stärker auf seine Interessen zugeschnitten ist.28 Daher kann eine Mehrfachverwendungsabsicht dazu führen, dass die Interessen des anderen Vertragspartners nicht angemessen im Vertrag berücksichtigt werden.29         

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Der zweite Regelungsgrund lässt sich am besten ökonomisch erklären. Der Verwender macht sich durch die Nutzung bereits vorbereiteter AGB einen Kostenvorteil zunutze. Er verteilt den Aufwand für die Ausarbeitung auf mehrere Verträge.30 Daher lohnt sich für ihn der Erstellungsaufwand. Für den Verwendungsgegner lohnt sich die Prüfung des Entwurfs weniger und er wird die AGB oft gar nicht lesen. 

388

Die Mehrfachverwendungsabsicht ist daher grundsätzlich ein geeignetes Indiz dafür, dass die materielle Vertragsfreiheit gefährdet ist.31

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3.2. Materielle Voraussetzungen

Für das Merkmal „für eine Vielzahl von Verträgen“ kommt es nicht darauf an, ob die Vertragsklausel tatsächlich in eine Mehrzahl von Verträgen einbezogen worden ist, sondern auf die darauf gerichtete Absicht.32 Die Voraussetzung ist daher schon bei der ersten Verwendung erfüllt.33

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Bei der Mehrfachverwendungsabsicht ist zunächst zu fragen, ob der Verwender sich vorgestellt hat, wie oft er die Vertragsbestimmungen einsetzen wollte. Möchte er sie für eine „unbestimmte“ Zahl von Verwendungen nutzen, ist sie ohne Weiteres gegeben.34 Möchte er sie dagegen für eine bestimmte Anzahl von Fällen verwenden, stellt sich die Frage, wie viele Fälle "eine Vielzahl" sind. Die Bandbreite der Meinungen dazu reicht von mindestens zwei35 bis mindestens fünf36 Verträge. Die überwiegende Auffassung verlangt eine dreifache37 Verwendung. Weniger wäre auch nicht mehr vom Wortlaut umfasst.

391

Hat der Verwender ursprünglich die Einbeziehung in einen einzigen Vertrag geplant, liegt eine Mehrfachverwendungsabsicht trotzdem vor, wenn er die Geschäftsbedingung auch bei einem künftigen Vertrag verwendet und dabei Mehrfachverwendungsabsicht hat.38

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Wie grundsätzlich im AGB-Recht gilt auch bei der Mehrfachverwendungsabsicht, dass jede Klausel isoliert zu betrachten ist.39 Die Mehrfachverwendungsabsicht entfällt also nicht, wenn die vertraglichen Regelungen mehrerer Verträge vermischt werden.40 Einer Vorformulierung steht auch nicht entgegen, dass ein Vertrag in Teilen Individualvereinbarungen enthält.41

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3.2.1. Das voluntative Element

Die Rechtsprechung und Literatur zu den Anforderungen an das voluntative Element der Mehrfachverwendungsabsicht ist recht unergiebig. Einigkeit besteht darüber, dass keine Absicht im juristischen Sinne erforderlich ist.42 Die Vertragsbedingung müsse für eine Vielzahl von Verträgen „gedacht sein“ oder „bestimmt“ worden sein.43 Eine Mehrfachverwendungsabsicht bei den Bestimmungen eines Mietvertrages über eine Einliegerwohnung wird abgelehnt, auch wenn der Vermieter plant, sie im Falle einer Neuvermietung wieder einzusetzen.44 Dem ist zuzustimmen, denn die Aussicht, ob es zu einer Weiterverwendung kommt, ist so vage, dass der Vermieter in der Regel nur ein geringes Vereinheitlichungsinteresse hat und Änderungswünschen des anderen nicht grundsätzlich ablehnend gegenübersteht.45 

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Der BGH führt aus, es müsse die Absicht bestehen, die Geschäftsbedingungen für eine Vielzahl von Verträgen zu verwenden,46 ohne zu präzisieren, welche Anforderungen an die Absicht zu stellen sind.47 Die Art und Weise, wie der BGH die Umstände des Einzelfalls würdigt, lässt allerdings den Schluss zu, dass er im Vorgehen des Verwenders eine gewisse Planmäßigkeit zum Beispiel in dem Sinne verlangt, dass dieser seine Geschäftspraxis an der Absicht wiederholter Verwendung ausrichtet.48 Das zeigt, dass auch der BGH mehr als bedingten Vorsatz verlangt. Denn ein bloßes in Kauf nehmen der Weiterverwendung ist noch kein planmäßiges Vorgehen.                

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Der Regelungszweck bestätigt das: Von einem Vereinheitlichungsinteresse des Verwenders kann nur die Rede sein, wenn er weitere Einsatzmöglichkeiten für mehr als nur möglich hält. Auch der mit der Aufstellung von AGB angestrebte Rationalisierungseffekt macht sich erst bemerkbar, wenn der Verwender plant, die Klauseln mehrfach zu verwenden. Es reicht also nicht aus, dass die Geschäftsbedingungen für „alle Fälle“ gespeichert werden, um bei Gelegenheit ohne erneuten Formulierungsaufwand eingesetzt werden zu können.

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3.2.2. Interne Vorlagen

Unternehmen greifen bei der Vertragserstellung oft auf interne Vorlagen zurück. Die Frage, ob bei der Verwendung dieser Vorlagen Mehrfachverwendungsabsicht vorliegt, ist daher von großer praktischer Bedeutung, obwohl sich Rechtsprechung und Literatur kaum dazu äußern. Das Spektrum interner Vorlagen reicht von Altverträgen über speziell für die Verwendung als Vorlage erstellte Vertragsvorschläge bis hin zu hochspezialisierten Musterverträgen, die, wie komplexe Finanzierungs- und Sicherungsverträge, in der eigenen vieljährigen Geschäftspraxis entwickelt wurden.

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Grundsätzlich wird dem Unternehmen die Absicht eines Mitarbeiters gemäß § 166 Abs. 1 BGB zugerechnet,49 so dass beim Unternehmer Mehrfachverwendungsabsicht vorliegt, wenn ein Mitarbeiter die Vertragsbedingungen für eine Vielzahl von Verträgen erstellt.

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Sind die Vertragsklauseln für mindestens drei Verträge oder für eine unbestimmte Anzahl von Verträgen ausgearbeitet worden, liegt Mehrfachverwendungsabsicht ohne Weiteres vor, wenn sie später als Vorlage für weitere Verträge herangezogen werden. Dem steht es gleich, wenn der Ersteller die Vertragsbedingung eigens zu dem Zweck entworfen hat, dass diese als Vorlage für die Vertragserstellung im Unternehmen dienen soll. Dann hat er sie für eine unbestimmte Zahl von Verwendungen formuliert. Das wird bei vielen Verträgen mit besonderer Bedeutung wie bei Konsortialkreditverträgen, Kontraktlogistikverträgen und Industrieanlagenverträgen der Fall sein, die das Ergebnis der besonderen Fachkunde des Unternehmens sind, in der eigenen Geschäftspraxis entwickelt wurden und ständig aktualisiert und weiterentwickelt werden.                 

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Kein Zweifel an der Mehrfachverwendungsabsicht besteht auch, wenn ein Mitarbeiter eine interne Vorlage heranzieht und diese in mindestens drei oder einer unbestimmten Zahl von Fällen einsetzen möchte, und zwar unabhängig davon, ob der Urheber die Vertragsbestimmungen nur für einen Einzelvertrag oder gleich für eine Vielzahl von Verträgen entworfen hatte.

400

Wurden die Vertragsregelungen dagegen ursprünglich nur für einen oder zwei Verträge aufgestellt und beabsichtigt auch der spätere Benutzer der Vorlage, diese nur einer oder zwei Verwendungen zugrunde zu legen, wie das bei großvolumigen Verträgen und anderen Verträgen mit besonderer Bedeutung durchaus vorkommen kann, liegt der Fall komplizierter. Genügt es, dass ein Mitarbeiter die Vorlage in der Cloud oder dem Server der Rechtsabteilung speichert und auf diese Weise allgemein zur Verfügung gestellt hat?

401

Hat der Verfasser die vertraglichen Regelungen lediglich gespeichert, um den Verhandlungsstand zu dokumentieren, und ein Mitarbeiter der Rechtsabteilung entdeckt sie zufälligerweise und legt sie einem Einzelvertrag zugrunde, ist das Merkmal „für eine Vielzahl von Verträgen“ zu verneinen. In einem solchen Falle ist es vollkommen unsicher, ob es zu einem weiteren Verwendungsfall kommt und der Regelungszweck ist nicht erfüllt: Der Ersteller kann nicht davon ausgehen, den Aufwand für ihre Ausarbeitung auf mehrere Verträge verteilen zu können. Er hat dann in der Regel auch kein Standardisierungsinteresse, so dass er Änderungswünsche der Gegenseite nicht typischerweise ablehnend gegenüberstehen wird. Daher reicht auch die Speicherung von Verträgen zum Zwecke der Bereitstellung als interne Vorlage für sich alleine noch nicht aus.

402

Es muss wenigstens die Vorstellung des Erstellers hinzukommen, dass es zu mehreren weiteren Verwendungen kommen wird. Erfolgt die Speicherung mit dem Ziel, eine einheitliche Vertragsgestaltung im Unternehmen zu erreichen, kann dies angenommen werden. Auch wenn die Geschäftsbedingung systematisch – zum Beispiel unterstützt durch einen Knowledge Management Lawyer – zum Abruf durch andere Bearbeiter bereitgestellt wird, ist das Merkmal der Mehrfachverwendungsabsicht erfüllt. Dann ist bei sämtlichen Verträgen, in denen die Vorlage übernommen worden ist, eine Mehrfachverwendungsabsicht zu bejahen.

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Ein Indiz dafür kann der Gegenstand des Vertrages sein: Ist er für das Unternehmen ungewöhnlich oder steht er mit dem Unternehmensgegenstand nur mittelbar in Zusammenhang, legt dies nahe, dass eine Mehrfachverwendung nicht beabsichtigt war.

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3.2.3. Vertragsmuster und andere von Dritten aufgestellte Geschäftsbedingungen

Der Verwender muss nicht selbst beabsichtigen, die Geschäftsbedingungen für eine Vielzahl von Verträgen zu verwenden. Es genügt nach ständiger Rechtsprechung des BGH, dass ein Dritter die Vertragsbestimmungen für eine Vielzahl von Verträgen erstellt hat.50 Dieser Fall wird hier als Drittverwendungsabsicht im Gegensatz zur Eigenverwendungsabsicht bezeichnet. Das ist etwa bei Formular- und Vertragsmustersammlungen und Verbandsempfehlungen der Fall.

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Da die Übernahme fremder Klauseln kein Vereinheitlichungsinteresse des Verwenders indiziert, müssen die Fälle der Drittverwendungsabsicht teleologisch anders erklärt werden. Indem der Verwender die Vertragserstellung an einen Dritten delegiert, verteilen sich die Ausarbeitungskosten auf eine Vielzahl von Verwendern. Der einzelne Verwender kann daher mit verhältnismäßig geringem Kostenaufwand, z. B. dem Mitgliedschaftsbeitrag oder den Abonnementkosten für die Formulardatenbank, auf einen auf seine Interessen zugeschnittenen Vertragsentwurf zurückgreifen. Dem Verwender von bereits vorbereiteten AGB kommt daher ein Kostenvorteil zugute, der die Ausgleichsfunktion des Vertrages ähnlich wie bei der Eigenverwendungsabsicht stören kann.

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Dafür, mit Drittverwendungsabsicht aufgestellte Klauseln dem AGB-Recht zu unterstellen, spricht auch, dass es für einen Anspruch aus § 1 UKlaG genügt, das ein Dritter die Verwendung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen empfiehlt. Wertungswidersprüche zwischen abstraktem Kontrollverfahren und Individualprozess können so vermieden werden.51                

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Uneinigkeit besteht bei der Frage, ob die Drittverwendungsabsicht erfordert, dass der Dritte die Verwendung der von ihm erstellten Vertragsbedingungen in einer Vielzahl von Fällen empfohlen hat. Das wäre bei Musterverträgen und Verbandsempfehlungen der Fall, nicht aber zum Beispiel bei einem von einem das Unternehmen beratenden Rechtsanwalt erstellten Vertrag.

408

Zunächst hatte der BGH ein „Empfehlen“ verlangt,52 dies jedoch später ohne Begründung – und weitgehend unbemerkt – wieder aufgegeben.53 Die Literatur hat diese Ausdehnung der Drittverwendungsabsicht überwiegend übernommen, ohne die Preisgabe des Erfordernisses des Empfehlens zu diskutieren und teilweise sogar ohne auf diese Erweiterung hinzuweisen. Nach h. M. reicht es seitdem, dass ein Dritter die Geschäftsbedingungen für eine Vielzahl von Verträgen aufstellt hat und der Verwender sie dann für einen einzelnen Vertrag weiterverwendet. 54  Es ist auch nicht erforderlich, dass der Aufsteller Kenntnis davon hat, dass ein Verwender die von ihm ausgearbeiteten Klauseln im konkreten Fall eingesetzt hat.55

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Dem ist grundsätzlich zuzustimmen. Auch in den Fällen der Drittverwendungsabsicht ohne Empfehlen macht sich der Verwender durch die Nutzung bereits vorbereiteter AGB einen Kostenvorteil zunutze. Es besteht ein ähnliches Kontrollbedürfnis wie beim Normalfall der Eigenverwendungsabsicht. Der Verwender muss keine Kenntnis von der Mehrfachverwendungsabsicht des Dritten haben. Entscheidend ist vielmehr, dass der Verwender davon ausgeht, die von Dritten übernommenen Klauseln begünstigten oder förderten seine Interessen.

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Damit werden dem Verwender die Mehrfachverwendungsabsicht Dritter grundsätzlich „zugerechnet“: Jede Klausel ist der AGB-Kontrolle unterworfen, die der Verwender z. B. von einem Rechtsanwalt oder sonstigen Berater,56 einem Makler oder Bauherrenvertreter oder von einem Webinar, einer Vertragsmanagementsoftware, Anwaltswebsite oder Zeitschrift übernommen hat. 

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Die zur Verwendung interner Vorlagen entwickelten Grundsätze57 sind auch auf die Fälle der Drittverwendungsabsicht übertragbar. Greift ein Rechtsanwalt bei der Erarbeitung eines Vertrages auf eine interne Vorlage zurück, liegt Mehrfachverwendungsabsicht vor, auch wenn der Mandant die Vertragsbedingung nur ein- oder zweimal benutzen möchte.

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3.3. Beweiserleichterungen

Die Darlegungs- und Beweislast für das Merkmal der Mehrfachverwendungsabsicht trägt die Partei, die sich auf die Unwirksamkeit der Klausel beruft, also in aller Regel der Vertragspartner des Verwenders.58 Als innerer Umstand kann die Mehrfachverwendungsabsicht nur durch objektive Tatsachen bewiesen werden, die ihr Vorliegen indizieren.59 

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Die Rechtsprechung hat an diese Indizien früher hohe Anforderungen gestellt. 1989 urteilte der BGH noch bei einer Vertragsbeendigungsklausel im Anstellungsvertrag eines Vorstands, dass aus der wiederholten Verwendung der Vertragsbedingungen alleine noch keine Mehrfachverwendungsabsicht abgeleitet werden könne.60 Das OLG Köln nahm auch bei neunmaliger Verwendung einer Klausel keine Mehrfachverwendungsabsicht an.61 Der Beweis des Merkmals „für eine Vielzahl von Verträgen“ war für den Verwendungsgegner daher früher schwer zu führen, zumal viele Indizien für die Mehrfachverwendungsabsicht nicht in der Wahrnehmungssphäre des Verwendungsgegners liegen.

414

Seitdem hat der BGH allerdings umfassende Beweiserleichterungen entwickelt, die weitgehend unbemerkt von der Rechtspraxis und -literatur einer wesentlichen Erweiterung des Anwendungsbereichs des AGB-Rechts geführt haben. 

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3.3.1. Inhalt und äußere Gestaltung

Nach inzwischen ständiger Rechtsprechung des BGH kann sich aus dem Inhalt und der äußeren Gestaltung der Vertragsbedingung ein vom Verwender zu widerlegender Anschein dafür ergeben, dass die Klauseln zur Mehrfachverwendung vorformuliert worden sind.62 Dieser zunächst vom BGH am Fall von Bauverträgen im unternehmerischen Geschäftsverkehr entwickelte Anscheinsbeweis ist von anderen Gerichten verallgemeinert und auf andere bzw. grundsätzlich auf alle Verträge übertragen worden.63 Zuletzt hat auch der BGH den Anscheinsbeweis ohne Begründung auf Architekten- und Ingenieurverträge übertragen.64 In der Tat weist die Bauvertragspraxis keine Besonderheiten auf, die einer Verallgemeinerung entgegenstehen. Abgesehen vom Regelungsbereich der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen (VOB) ist sie nicht standardisierter als andere Branchen.

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Werden Geschäftsbedingungen in vervielfältigter Form oder auf einem separaten Ausdruck vorgelegt, kann daraus zum Beispiel auf Allgemeine Geschäftsbedingungen geschlossen werden.65 Für den B2B-Bereich, besonders bei großvolumigen Verträgen und anderen Verträge mit besonderer Bedeutung, sind jedoch andere Fallgruppen bedeutsamer.

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3.3.1.1. Tatsächliche Mehrfachverwendung

Werden weitgehend übereinstimmende Vertragsbedingungen einer Vielzahl von Verträgen zugrunde gelegt, begründet dies nicht nur die Vermutung dafür, dass sie auch für die Verwendung in diesen Fällen bestimmt worden sind66, sondern auch einen Anschein dafür, dass die Klauseln zur Mehrfachverwendung vorformuliert sind.67 Der BGH hält neuerdings sogar die zweifache Verwendung für ausreichend.68

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Der BGH überträgt den Anscheinsbeweis der tatsächlichen Mehrfachverwendung sogar auf die Fälle der Drittverwendungsabsicht69. Wenn also der mit der Erarbeitung eines Vertrages beauftragte Rechtsanwalt einen Vertrag zwei oder dreimal benutzt hat, begründet dies schon einen vom Verwender zu widerlegenden Anschein der Mehrfachverwendungsabsicht.70

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Das hätte bei konsequenter Anwendung weitreichende Folgen: Würde ein Unternehmen einen Anwalt mit einem Vertragsentwurf beauftragen und dieser dafür Vertragsbestimmungen benutzen, die er bereits in einem anderen Vertrag verwendet hat, entstünde alleine dadurch der Anschein, dass diese zur Mehrfachverwendung formuliert worden sind. Dieser Anschein wäre darüber hinaus nur schwer zu entkräften, da der Verwender kaum nachweisen können wird, dass die Klausel nicht mit Mehrfachverwendungsabsicht aufgestellt worden ist.

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3.3.1.2. Formelhafte, allgemeine Vertragsbestimmungen

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs spricht der erste Anschein für eine Mehrfachverwendungsabsicht, wenn die Vertragsklauseln in einem Vertrag weitgehend allgemein und abstrakt gehalten sind.71 Das nimmt der BGH z. B. an, wenn der Vertrag zahlreiche formelhafte Klauseln enthält und er nicht auf die individuelle Vertragssituation, etwa den konkreten Vertragsgegenstand, zugeschnitten wurde. 72 Anzeichen dafür sollen gegeben sein, wenn der Vertrag fast ausschließlich die andere Vertragspartei belastende Regelungen enthält73 und wenn der Vertrag typische Sachverhalte regelt, obwohl diese im konkreten Fall gar nicht vorliegen.74 Der Vertrag ist auch dann nicht auf die individuelle Situation zugeschnitten, wenn an einigen Stellen von einem Käufer die Rede ist, obwohl mehrere Käufer vorhanden sind.75                                                         

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3.3.1.3. Üblichkeit der Verwendung von Formularbüchern

Auch in den Fällen der Drittverwendungsabsicht leitet der BGH aus dem Inhalt und der äußeren Gestaltung der Geschäftsbedingungen einen Anschein der Mehrfachverwendungsabsicht ab. So hat der BGH einen Vertrag dem ersten Anschein nach als AGB-Vertrag qualifiziert, weil in der betreffenden Branche erfahrungsgemäß mit AGB-Verträgen gearbeitet würde und der Vertrag formelhafte Klauseln enthielt, die in typengleichen Verträgen verbreitet seien.76

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3.3.1.4. Wiederholte Benutzung der Klausel

In einer Entscheidung hat der BGH die Mehrfachverwendungsabsicht bejaht, weil die Vertragsbestimmungen „anderen bekannten Klauseln entsprachen“ die dem beauftragen Rechtsanwalt „als Vorbild dienten“. 77 Weiter führt er aus, dass die Klauseln „von anderen im Baubereich Tätigen benutzt wurden“.78

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Erneut hat der BGH zur Eigenverwendungsabsicht aufgestellte Anscheinsbeweise auf die Fälle der Drittverwendungsabsicht übertragen. Im Ergebnis hat er die Mehrfachverwendungsabsicht bejaht, weil die Vertragsbestimmungen in der Branche wiederholt gebraucht wurden. Unklar ist, ob eine ganz vereinzelte Benutzung der Klausel ausgereicht hätte. Für den Anschein der Mehrfachverwendungsabsicht würde es demnach jedenfalls genügen, wenn die Klausel in der Branche gebräuchlich ist in dem Sinne, dass sie eine gewisse Verbreitung erfahren hat. Sie muss aber noch nicht üblich geworden sein.

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Weitere Voraussetzung des Anscheinsbeweises war, dass dem Verwender die wiederholte Benutzung der Klausel in der Branche bekannt war. Das dürfte bei Rechtsanwälten und Branchenangehörigen keine echte Hürde darstellen, zumal der BGH wohl vermuten würde, dass die Verwendung der Klausel darauf beruhte, dass der Ersteller sie aus der Erinnerung oder einem Muster übernommen hat. Das gilt besonders in einer von der Digitalisierung geprägten Wirtschaft, in der Informationen wie gesehen immer schneller verfügbar sind.  

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Damit bleiben nach der BGH-Rechtsprechung nicht viele für den unternehmerischen Rechtsverkehr relevante Klauseln, die überhaupt ohne Mehrfachverwendungsabsicht verwendet werden können. Zu denken ist hauptsächlich an neuartige, im BGB nicht normierte Vertragstypen, bei denen sich noch keine Branchengebräuchlichkeiten herausgebildet haben.

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Aus Sicht des BGH ist die Entscheidung konsequent: Es entspricht der Lebenserfahrung, dass eine Klausel irgendwann einmal für die Verwendung in einer Vielzahl von Verträgen aufgestellt worden ist, wenn sie in einer Branche wiederholt gebraucht wurde. Die Entscheidung wird trotzdem überwiegend abgelehnt.79 Die BGH-Rechtsprechung bietet jedoch geeignetere Ansatzpunkte dafür, die ausufernde Anwendung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen auf ein am Gesetzeszweck orientiertes Maß zurückzuführen.

427

3.3.2. immer wiederkehrendes Regelungsinteresse

Der BGH hat unter anderem aus dem „immer wiederkehrenden gleichen Regelungsinteresse“ des AGB-Verwenders auf die Mehrfachverwendungsabsicht bei einer Vertragsstrafenabrede geschlossen.80 Dem Sachverhalt lag allerdings die Besonderheit zugrunde, dass die Verwenderin, die Treuhandanstalt, tausende Verträge abgeschlossen hatte, bei denen sie bestimmte Investorenpflichten wie Arbeitsplatzzusagen und Investitionszusagen mit einer Vertragsstrafe bewehrt hatte.81 Eine Übertragung auf andere Fälle wird daher regelmäßig ausscheiden.

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3.4. Fazit

Der BGH legt das Tatbestandsmerkmal „für eine Vielzahl von Verträgen“ weit aus. Den von ihm entwickelten Beweiserleichterungen kommt eine hohe Praxisrelevanz zu, da sie zu einer wesentlichen tatsächlichen Ausweitung der AGB-Kontrolle führen. Sie kennzeichnen einen Verobjektivierungsprozess, der mit den Anscheinsbeweisen bei der Eigenverwendungsabsicht begonnen hat und in ihrer fortschreitenden Übertragung auf die Fälle der Drittverwendungsabsicht gipfelt. Vom subjektiven Element der Mehrfachverwendungsabsicht ist nicht viel übriggeblieben. Gleichzeitig sind die vom BGH angewandten Kriterien zunehmend unscharf.

429

Die digitale Transformation führt zu einem erhöhten Vereinheitlichungsbedürfnis. Die Voraussetzungen der Mehrfachverwendungsabsicht sind bei Vertragsklauseln im kaufmännischen Geschäftsverkehr in aller der Regel gegeben. Allenfalls bei sehr seltenen vertraglichen Vertragsregelungen ist es noch denkbar, dass sie nicht dem Merkmal der Mehrfachverwendung unterfallen. Die im B2B-Bereich relevanten Klauseltypen gehören nicht dazu

430

4. Ausblick

Bei den AGB-Merkmalen der Vorformulierung für eine Vielzahl von Verträgen erscheint die Rechtsprechung mitunter als zu weit. Es ist jedoch vor allem der vom Gesetzgeber angelegte Begriff der Allgemeinen Geschäftsbedingungen selbst, der in einer durch die digitale Transformation geprägten Wirtschaft nicht mehr zeitgemäß wirkt. Es bestehen Zweifel, ob die Definition des § 305 Abs. 1 BGB in der digitalen Wirtschaft noch geeignet ist, Störungen der materiellen Vertragsfreiheit hinreichend genau zu erfassen. Auf diese Thesen wird in den übrigen Beitragsteilen noch einzugehen sein.

431

Der nächste Teil des Beitrags untersucht das Merkmal des Stellens gemäß § 305 Abs. 1 S. 1 BGB und die Voraussetzungen einer Individualabrede (Aushandeln im Einzelnen) gemäß § 305 Abs. 1 S. 3 BGB.

432
 

1 Die AGB-Kontrolle unterteilt sich in Einbeziehungs- und Inhaltskontrolle. Die wichtigsten Normen der Einbeziehungskontrolle sind §§ 305 Abs. 2 und 305c BGB. Auch den Vorrang der Individualabrede nach  § 305b BGB sieht die h. M. als Einbeziehungsvorschrift an: Rodi in Leuschner, AGB-Recht im unternehmerischen Rechtsverkehr, § 305b Rn. 7 ff.; Stoffels, AGB-Recht, Rn. 346; a. A. Ulmer/Schäfer in: Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, § 305b, Rn. 2 und 7, die sie als Auslegungsregel ansehen. Die wichtigsten Normen der Inhaltskontrolle sind die §§ 307 bis 309 BGB.

2 Medicus, in: FS Münchener Juristische Gesellschaft, 9 ff.,18 ff.; Basedow in: MüKo-BGB, vor § 305, Rn. 4; Pfeiffer in: Wolf/Lindacher/Pfeiffer, AGB-Recht, Einl. Rn. 20; Ulmer/Habersack in: Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, Einl. Rn. 47 f..

3 Pfeiffer in: Wolf/Lindacher/Pfeiffer, AGB-Recht, Einl. Rn. 20.                                          

4 Larenz, Schuldrecht I, S. 78.

5 Fritzsche in: Soergel, Vor §§ 305 ff, Rn. 3; Mäsch in: Staudinger, Vorbem zu §§ 305ff., Rn. 3 ff. und in § 305, Rn. 30.

6 BGH VII ZR 248/13 = NJW 2014, 1725, Rn. 29; VII ZR 19/12 = NZBau 2014, 47, Rn. 27; VIII ZR 204/98 = NJW 1999, 2180, 2181; X ZR 135/95 = NJW 1998, 1066.                                          

7 1. Teil des Beitrags, Rn. 229.

8 BGH III ZR 437/04 = NJW 2005, 2543, 2544.

9 Mäsch in: Staudinger, § 305, Rn. 26; Pfeiffer in: Wolf/Lindacher/Pfeiffer, AGB-Recht, § 305, Rn. 14.

10 Pfeiffer in: Wolf/Lindacher/Pfeiffer, AGB-Recht, § 305, Rn. 14. 

11 BGH III ZR 437/04 = NJW 2005, 2543, 2544; XI ZR 274/00 = NJW 2001, 2635, 2636; VIII ZR 204–98 = NJW 1999, 2180, 2181; X ZR 135–95 = NJW 1998, 1066, 1068; IVa ZR 6/86 = NJW 1988, 410; Mäsch in: Staudinger, § 305, Rn. 26; Pfeiffer in: Wolf/Lindacher/Pfeiffer, AGB-Recht, § 305, Rn. 22; Ulmer/Habersack in: Ulmer/Brandner/Hensen, § 305, Rn. 36.

12 Roloff in: Ermann, § 305, Rn. 36; Ulmer/Habersack in: Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, § 305, Rn. 149.

13 OLG Frankfurt 6 U 161/89 = NJW 1991, 1489, 1490; Mäsch in: Staudinger, § 305, Rn. 27; Pfeiffer in: Wolf/Lindacher/Pfeiffer, AGB-Recht, § 305, Rn. 14.

14 Vgl. auch Schuhmann, ZfBR 1999, 246, 247.

15 Rn. 382.

16 Basedow in: MüKo-BGB, § 305, Rn. 14; Pfeiffer in: Wolf/Lindacher/Pfeiffer, AGB-Recht, § 305, Rn. 14; Ulmer/Habersack in: Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, § 305, Rn. 21.

17 BGH VIII ZR 269/98 = NJW 2000, 1110, 1111.

18 BGH V ZR 6/97 = NJW 1998, 2600, 2601; V ZR 191/76 = NJW 1979, 2387, 2388.

19 BGH V ZR 6/97 = NJW 1998, 2600, 2601; V ZR 191/76 = NJW 1979, 2387, 2388; Pfeiffer in: Wolf/Lindacher/Pfeiffer, AGB-Recht, § 305, Rn. 17.

20 BGH V ZR 6/97 = NJW 1998, 2600, 2601.

21 BGH XII ZR 175/92 = WM 1994, 1136, 1137.

22 Vgl. etwa BGH X ZR 135/95 = NJW 1998, 1066; IV ZR 16/95 = NJW 1996, 1208, 1209; instruktiv Leuschner in: Leuschner, AGB-Recht im unternehmerischen Rechtsverkehr, § 305 BGB, Rn. 17.

23 Vgl. etwa das Beispiel in BGH V ZR 6–97 = NJW 1998, 2600.

24 so z. B. auch Schuhmann, ZfBR 1999, 246 f..

25 Vgl. hierzu Ulmer/Habersack in: Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, § 305, Rn. 57.

26 Rn. 372.

27 Umfassend zum Schutzweck des AGB-Rechts 1. Teil des Beitrags, Rn. 236 ff.. und Rn. 369.

28 Fritzsche in: Soergel, Vor §§ 305 ff., Rn. 3.

29 Canaris, AcP 200 (2000), 273, 322.

30 Leuschner in: Leuschner, AGB-Recht im unternehmerischen Rechtsverkehr, § 305, Rn. 18.

31 Ansätze, die Inhaltskontrolle auch auf Klauseln zu erstrecken, die nur zur einmaligen Verwendung bestimmt sind daher abzulehnen. Kein überzeugendes Argument gibt es für die These von Drexl, Selbstbestimmung, S. 347 und für Kaufleute S. 412, die Mehrfachverwendungsabsicht habe die Funktion, das Merkmal der Vorformulierung nachzuweisen. Dann hätte der Gesetzgeber mit Kanonen auf Spatzen geschossen. 

32 Allg. Meinung, vgl. Basedow in: MüKo-BGB, § 305, Rn. 18; Leuschner in: Leuschner, AGB-Recht im unternehmerischen Rechtsverkehr, § 305, Rn. 21; Pfeiffer in: Wolf/Lindacher/Pfeiffer, AGB-Recht, § 305, Rn. 15; Ulmer/Habersack in: Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, § 305, Rn. 23.

33 BGH VII ZR 31/03 = NJW 2004, 1454, 1455; VII ZR 318/95 = NJW 1997, 135.

34 BGH V ZR 6–97 = NJW 1998, 2600; Pfeiffer in: Wolf/Lindacher/Pfeiffer, AGB-Recht, § 305, Rn. 16; Ulmer/Habersack in: Ulmer/Brandner/Hensen, § 305, Rn. 24.

35 Pfeiffer in: Wolf/Lindacher/Pfeiffer, AGB-Recht, § 305, Rn. 16 „ausnahmsweise schon ab zweifacher Verwendung … , falls es nur um zwei Verträge insgesamt geht; weitere Nachweise bei Ulmer/Brandner/Hensen, 8. Aufl. § 1 AGBG Rn. 25.

36 BGH VII ZR 259/80 = NJW 1981, 2344, 2345; Kühne, JR 1977, 133: 3-5 Fälle; Falkenhausen, BB 1977, 1124, 1126 verlangt sogar mindestens 20 Verwendungsfälle.

37 BGH VII ZR 388/00 = NJW 2002, 138, 139; VIII ZR 377–96 = NJW 1998, 2286, 2287; Basedow in: MüKo-BGB, § 305, Rn. 18; Grüneberg in: Palandt, § 305, Rn. 9; § 305, Rn. 32; Leuschner in: Leuschner, AGB-Recht im unternehmerischen Rechtsverkehr, § 305 BGB, Rn. 20; Roloff in: Ermann, § 305, Rn. 11.

38 BGH VII ZR 53/99 = ZIP 2000, 1535, 1536 ff.; VII ZR 318/95 = NJW 1997, 135; V ZR 191/76 = NJW 1979, 2387, 2388; Leuschner in: Leuschner, AGB-Recht im unternehmerischen Rechtsverkehr, § 305 BGB, Rn. 25; Pfeiffer in: Wolf/Lindacher/Pfeiffer, AGB-Recht, § 305, Rn. 15; Ulmer/Habersack in: Ulmer/Brandner/Hensen, § 305, Rn. 22.

39 BGH V ZR 6–97 = NJW 1998, 2600, 2601; VII ZR 318/95 = NJW 1997, 135-136; Pfeiffer in: Wolf/Lindacher/Pfeiffer, AGB-Recht, § 305, Rn. 15.

40 BGH VII ZR 87/04 = WM 2006, 247, 249.

41 BGH VII ZR 53/03 = NJW 2004, 503, Rn. 20.

42 BGH VII ZR 318/95 = NJW 1997, 135; Pfeiffer in: Wolf/Lindacher/Pfeiffer, AGB-Recht, § 305, Rn. 15; Ulmer/Habersack in: Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, § 305, Rn. 24.

43 Mäsch in Staudinger, § 305, Rn. 31.

44 Mäsch in Staudinger, § 305, Rn. 32.

45 Auf einem anderen Blatt steht, dass der Vermieter auch in einem solchen Fall oft Vorlagen heranziehen wird, die wiederum als Allgemeine Geschäftsbedingungen einzuordnen sein dürften.

46 BGH VII ZR 277/04 = NZBau 2005, 590; VII ZR 318/95 = NJW 1997, 135.

47 Siehe nur BGH VII ZR 277/04 = NZBau 2005, 590; VII ZR 318/95 = NJW 1997, 135.

48 So auch Ulmer/Habersack in: Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, § 305, Rn. 24; Pfeiffer in: Wolf/Lindacher/Pfeiffer, AGB-Recht, § 305, Rn. 15.

49 Ellenberger in: Palandt , § 166, Rn. 6 ff..

50 BGH IX ZR 137/13 = NJW-RR 2014, 937, Rn. 9; VII ZR 87/04 = WM 2006, 247, 249; V ZR 217/89 = NJW 1991, 843; VII ZR 129/86 = NJW 1987, 2373, 2374.

51 Umfassend dazu Brandhoff, Abschied vom Individualvertrag?, S. 41 ff..

52 BGH V ZR 217/89 = NJW 1991, 843; VII ZR 129/86 = NJW 1987, 2373, 2374; II ZR 213/82 = WM 1983, 1407, 1408. 

53 BGH VII ZR 87/04 = WM 2006, 247; VII ZR 87/04 = WM 2006, 247, 249; VII ZR 87/04 = WM 2006, 247, 249; VII ZR 277/04 = ZIP 2005, 1604; VII ZR 277/04 = ZIP 2005, 1604, 1605 mit unzutreffendem Verweis auf BGH VII ZR 318/95 = ZIP 1997, 78 f. ff.: Dieser Entscheidung ist nicht zu entnehmen, dass Drittverwendungsabsicht genügt; VII ZR 53/99 = ZIP 2000, 1535, 1537.                                          

54 Basedow in: MüKo-BGB, § 305, Rn. 19; Mäsch in: Staudinger, § 305, Rn. 32; Ulmer/Habersack in: Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht,§ 305, Rn. 24;  a.A. Pfeiffer in: Wolf/Lindacher/Pfeiffer, AGB-Recht, § 305, Rn. 15; Schwenker/Thode, ZfIR 2005, 635, 636 lehnen die Fälle der Drittverwendungsabsicht sogar insgesamt ab.

55 Das deutet sich auch in BGH VII ZR 53/99 = ZIP 2000, 1535, 1536 f. ff. an.

56 Deren Mehrfachverwendungsabsicht dürfte dem Mandanten allerdings ohnehin nach § 166 Abs. 1 BGB zugerechnet werden.

57 Rn. 397 ff..

58 BGH VII ZR 318/95 = NJW 1997, 135; VII ZR 204/90 = NJW 1992, 2160, 2162; BGH V ZR 67/85 = NJW 1986, 2824, 2825; Mäsch in: Staudinger, § 305, Rn. 78; Pfeiffer in: Wolf/Lindacher/Pfeiffer, AGB-Recht, § 305, Rn. 58; Ulmer/Habersack in: Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, § 305, Rn. 60;

59 BGH VII ZR 318/95 = NJW 1997, 135.

60 BGH II ZR 220/88 = NJW 1989, 2683, 2685.

61 OLG Köln 8 U 48/83 = BB 1984, 1388, 1389.

62 BGH VII ZR 168/15 = NJW 2017, 265, 266; VII ZR 92/14 = NJW 2015, 1952, 1953; VII ZR 87/04 = WM 2006, 247, 249; VII ZR 277/04 = ZIP 2005, 1604; VII ZR 53/03 = NJW 2004, 502, 503; VII ZR 204/90 = NJW 1992, 2160, 2162.

63 BAG 5 AZR 363/05 = RdW 2006, 661-663; OLG München 32 U 2417/17 = ZfIR 2019, 690 m. Verw. a. BGH VII ZR 53/03 = NJW 2004, 502; OLG Celle 13 U 135/11 – Urteil v. 30.08.2012.

64 BGH VII ZR 168/15 = NJW 2017, 265, 266.

65 Pfeiffer in Wolf/Lindacher/Pfeiffer, § 305, Rn. 58 und Ulmer/Habersack in: Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, § 305, Rn. 61 mit zahlreichen Nachweisen zur BGH-Rechtsprechung.

66 BGH VII ZR 318/95 = NJW 1997, 135.

67 BGH VII ZR 92/14 = NJW 2015, 1952, 1953; VII ZR 87/04 = WM 2006, 247, 249; VII ZR 318/95 = NJW 1997, 135.

68 BGH VII ZR 92/14 = NJW 2015, 1952, 1953; VII ZR 87/04 = WM 2006, 247, 249.

69 zur Drittverwendungsabsicht Rn. 405 ff..

70 BGH VII ZR 87/04 = WM 2006, 247, 249.

71 BGH VII ZR 168/15 = NJW 2017, 265, 266; VII ZR 92/14 = NJW 2015, 1952, 1953.

72 BGH VII ZR 92/14 = NJW 2015, 1952, 1953; VII ZR 53/03 = NJW 2004, 502, 503.

73 BGH VII ZR 53/03 = NJW 2004, 502, 503.

74 BGH VII ZR 53/03 = NJW 2004, 502, 503.

75 BGH VII ZR 204/90 = NJW 1992, 2160-2163.

76 BGH VII ZR 204/90 = NJW 1992, 2160, 2162.

77 BGH VII ZR 277/04 = ZIP 2005, 1604, Rn. 8.

78 Ebd.

79 Schlosser in: Staudinger 2013, § 305, Rn. 19 a.E.; Schwenker/Thode, Zur Frage des Vorliegens von Allgemeinen Geschäftsbedingungen auch für den Fall der einmaligen Verwendung des Vertrages, ZfIR 2005, 635 ff.; zustimmend jedoch Mäsch in: Staudinger, § 305, Rn. 31.

80 BGH V ZR 6–97 = NJW 1998, 2600, Rn. 17.

81 Bis Ende 1993 zählte man ca. 11.700 Verträge mit Arbeitszusagen und 11.500 Verträge mit Investitionszusagen, die jeweils überwiegend mit Vertragsstrafeversprechen abgesichert wurden, BGH V ZR 6–97 = NJW 1998, 2600, Rn. 18.

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