Arbeitsrechtlicher Schutz für GmbH-Geschäftsführer – Ein Kompass für das rechtliche Labyrinth

Zwischen dem GmbH-Geschäftsführer (im Folgenden: Geschäftsführer)¹ und der Gesellschaft bestehen zwei eigenständige Rechtsverhältnisse: Das Organverhältnis, das die Stellung als gesetzlicher Vertreter der Gesellschaft betrifft, und das Anstellungsverhältnis, welches das Innenverhältnis zwischen Geschäftsführer und der Gesellschaft betrifft (Trennungstheorie).² Das Anstellungsverhältnis wird im vorliegenden Beitrag im Hinblick darauf behandelt, inwieweit es dem Arbeitsrecht unterfällt. Dies ist insbesondere für das materielle Recht relevant, also für die Anwendbarkeit arbeitsrechtlicher Vorschriften wie z.B. Kündigungsschutz, Mutterschutz oder Diskriminierungsschutz auf das Anstellungsverhältnis. Von Interesse ist aber auch die Rechtswegzuständigkeit der Gerichte, da die Arbeitsgerichtsbarkeit als tendenziell arbeitnehmerfreundlich und daher für Klagen gegen den Dienstherrn attraktiv gilt. Um den richtigen Ausweg aus dem rechtlichen Labyrinth aufzuzeigen, werden im Folgenden zunächst die allgemeinen Grundsätze dargestellt (unten 2.) und sodann auf ausgewählte Fragestellungen angewandt (unten 3.).

Das deutsche Recht ist ebenso wie das europäische Recht durch eine Zweiteilung der Arbeitenden in Arbeitnehmer und Selbständige gekennzeichnet, wobei das Arbeitsrecht grundsätzlich nur auf Arbeitnehmer unmittelbar anwendbar ist. Eine Besonderheit bildet die Kategorie der Arbeitnehmerähnlichen, die zumindest teilweise in den Schutzbereich des Arbeitsrechts einbezogen werden. Umstritten, aber wenig praxisrelevant ist die Frage, ob es sich bei diesen um eine Untergruppe von Selbständigen³ oder um eine eigenständige dritte Kategorie⁴ handelt.

Nach § 611a BGB ist Arbeitnehmer, wer durch privatrechtlichen Vertrag im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist. Nach der gesetzlichen bzw. höchstrichterlichen Vorstellung ist die persönliche Abhängigkeit, die über zeitliche, örtliche und fachliche Weisungsgebundenheit definiert wird, das zentrale Kriterium der Arbeitnehmereigenschaft.⁵ Unter Hinweis auf die fehlende persönliche Abhängigkeit verneinen der BGH⁶ und ein Großteil der gesellschaftsrechtlichen Literatur⁷ generell die Arbeitnehmereigenschaft von (Fremd-)Geschäftsführern. Der Geschäftsführer stehe zur Gesellschaft vielmehr in einem freien Dienstverhältnis i.S.v. § 611 BGB.⁸ Dies folge aus der Organstellung des Geschäftsführers, kraft derer er an der Willensbildung der Gesellschaft teilhabe und das Unternehmen gesetzlich vertrete.⁹ Mit dieser Stellung sei die Qualifizierung der Arbeitnehmereigenschaft unvereinbar. Der Geschäftsführer unterliege keinem die persönliche Abhängigkeit begründenden Weisungsrecht, sondern übe vielmehr selbst Arbeitgeberfunktionen aus.¹⁰ Das BAG verneint die Arbeitnehmereigenschaft von (Fremd-)Geschäftsführern zumindest im Regelfall: Das Anstellungsverhältnis sei „in aller Regel“ als freier Dienstvertrag zu qualifizieren.¹¹ Ein anderes Ergebnis ließe sich begründen, wenn man mit Teilen der Literatur primär auf die wirtschaftliche Abhängigkeit abstellt: So wird die Schutzwürdigkeit von Arbeitnehmern teilweise mit dem Verlust freier wirtschaftlicher Dispositionsmöglichkeiten begründet, aufgrund dessen die Personen auf das Arbeitsverhältnis als Lebensgrundlage angewiesen sind.¹² Auf dieser Grundlage könnten zumindest Fremdgeschäftsführer als Arbeitnehmer qualifiziert werden. Auch wenn für diese Ansicht gewichtige teleologische Gründe sprechen, ist sie in § 611a BGB nicht zum Ausdruck gekommen, weshalb sie letztlich nach dessen Einführung nicht (mehr) vertreten werden kann.

Sofern eine unionsrechtliche arbeitsrechtliche Vorschrift weder die Arbeitnehmereigenschaft selbst definiert noch auf den jeweiligen nationalen Arbeitnehmerbegriff der Mitgliedstaaten verweist, ist der autonome unionsrechtliche Arbeitnehmerbegriff maßgeblich.¹³ Danach ist Arbeitnehmer eine Person, die während einer bestimmten Zeit für eine andere Person nach deren Weisung Leistungen erbringt, für die sie als Gegenleistung eine Vergütung enthält.¹⁴ Auf dieser Grundlage hat der EuGH in einer Reihe von Entscheidungen Kriterien zur Bestimmung der Arbeitnehmereigenschaft von Geschäftsführern entwickelt. Sehr restriktiv erschien noch die Asscher-Entscheidung, wonach der Geschäftsführer einer Gesellschaft, deren einziger Gesellschafter er ist, kein Arbeitnehmer im unionsrechtlichen Sinne sein kann.¹⁵ Die grundlegende Danosa-Entscheidung baute jedoch eine erste Brücke zum Arbeitsrecht: Danach kann ein Mitglied der Unternehmensleitung einer Kapitalgesellschaft, welches dieser gegenüber Leistungen erbringt und in sie eingegliedert ist, prinzipiell Arbeitnehmer im unionsrechtlichen Sinne sein. Die Funktion der Unternehmensleitung schließe ein Unterordnungsverhältnis nicht für sich genommen aus.¹⁶ Ein Mitglied der Unternehmensleitung sei dann ein Arbeitnehmer im unionsrechtlichen Sinne, wenn dessen Tätigkeit im konkreten Einzelfall für eine bestimmte Zeit nach Weisung oder unter Aufsicht eines anderen Gesellschaftsorgans ausgeübt wird und als Gegenleistung für die Tätigkeit eine Vergütung bezogen wird.¹⁷ Im Rahmen der erforderlichen Gesamtwürdigung sind zu berücksichtigen die konkreten Bedingungen, unter denen das Mitglied der Unternehmensleitung bestellt wurde; die Art der ihm übertragenen Aufgaben; der Rahmen, in welchem diese Aufgaben ausgeführt werden; der Umfang der Befugnisse und der Kontrolle, der das Organmitglied innerhalb der Gesellschaft unterliegt; sowie die Voraussetzungen, unter denen es abberufen werden kann.¹⁸

Diese Linie hat der EuGH später weiter konkretisiert. Nach der Balkaya-Entscheidung ist ein maßgebliches Indiz für ein Unterordnungsverhältnis, dass der Geschäftsführer jederzeit frei von seinem Amt abberufen werden kann.¹⁹ Auch wenn der Geschäftsführer ein Ermessensspielraum hat, sei gleichwohl grundsätzlich ein Unterordnungsverhältnis anzunehmen, wenn die Gesellschaft im Einzelnen die Aufgaben, die der Geschäftsführer erledigen muss, sowie Art und Weise der Erledigung vorgeben kann.²⁰ Für ein Unterordnungsverhältnis könne außerdem sprechen, dass das Mitglied der Unternehmensleitung keine Anteile an der Gesellschaft hat, für die es tätig ist; ein entscheidendes Kriterium sei dies jedoch nicht.²¹ Nach der Holterman-Entscheidung kann kein Unterordnungsverhältnis angenommen werden, wenn der Geschäftsführer Anteile an der Gesellschaft hat, kraft derer er in nicht unerheblicher Weise auf die Willensbildung des Verwaltungsorgans Einfluss nehmen kann.²² Nach der Bosworth-und-Hurley-Entscheidung besteht kein Unterordnungsverhältnis, wenn der Geschäftsführer die Bedingungen des Vertrags selbst bestimmen kann oder tatsächlich bestimmt und die Kontrolle und Autonomie in Bezug auf das Tagesgeschäft der Gesellschaft sowie die Durchführung ihrer eigenen Aufgaben besitzt; dies gelte auch dann, wenn der oder die Anteilseigner der Gesellschaft den Vertrag beenden können.²³

Nach diesen Vorgaben ist die Arbeitnehmereigenschaft von Geschäftsführern im Wege einer Gesamtbetrachtung unter Berücksichtigung aller Umstände des konkreten Einzelfalls zu bestimmen. Maßgeblich ist der Umfang einer Gesellschaftsbeteiligung. Während ein Fremdgeschäftsführer oder minderheitlich beteiligter Gesellschafter-Geschäftsführer Arbeitnehmer im unionsrechtlichen Sinne sein kann, ist die Arbeitnehmereigenschaft von Gesellschafter-Geschäftsführern mit einer alleinigen oder mehrheitlichen Beteiligung mangels persönlicher Abhängigkeit bzw. Unterordnungsverhältnisses auch nach dem Unionsrecht zu verneinen.²⁴ Gleiches gilt konsequenterweise im Falle einer Sperrminorität, da der Geschäftsführer in diesem Fall Entscheidungen des Verwaltungsorgans verhindern kann.²⁵ Insgesamt ist der unionsrechtliche Arbeitnehmerbegriff weiter als der nationale Arbeitnehmerbegriff und erfasst Geschäftsführer in weitaus größerem Umfang.²⁶

Der unionsrechtliche Arbeitnehmerbegriff ist jedoch nur relevant, wenn die in Rede stehende Norm einen unionsrechtlichen Hintergrund hat, insbesondere weil sie eine Richtlinie umsetzt. In diesem Fall kann den obigen Maßgaben häufig im Wege einer richtlinienkonforme Auslegung Rechnung getragen werden, mittels derer die Vorgaben des Unionsrechts in die jeweils anzuwendende Vorschrift „hineingelesen“ werden und die engeren Voraussetzungen des § 611a BGB unberücksichtigt bleiben können.²⁷ Die Mitgliedstaaten müssen stets prüfen, ob das nationale Recht eine richtlinienkonforme Auslegung zulässt.²⁸ Sofern das Unionsrecht nicht betroffen ist, gilt hingegen einschränkungslos der nationale Arbeitnehmerbegriff des § 611a BGB.²⁹ Dieser ist daher z.B. maßgeblich im Rahmen der Kündigungsfristen nach § 622 BGB (unten 3.2.3.), des allgemeinen Kündigungsschutzes nach § 1 KSchG (unten 3.2.1.) oder der Rechtswegzuständigkeit der Arbeitsgerichte nach §§ 2 Abs. 1, 5 ArbGG (unten 3.3.).³⁰ Der autonome unionsrechtliche Arbeitnehmerbegriff gilt hingegen z.B. im Rahmen des ArbZG,³¹ des BUrlG³² oder des Massenentlassungsrechts nach § 17 KSchG (unten 3.2.2.).³³

Zumindest ein gewisser arbeitsrechtlicher Schutz wäre eröffnet, wenn Geschäftsführer als Arbeitnehmerähnliche zu qualifizieren wären. Diese werden punktuell in das Arbeitsrecht einbezogen, etwa im Urlaubsrecht (§ 2 S. 1 BUrlG); Arbeits- und Gesundheitsschutz (§ 2 Abs. 2 Nr. 3 ArbSchG); Datenschutz (§ 26 Abs. 8 Nr. 6 BDSG); Pflegezeitrecht (§ 7 Nr. 3 PflegezeitG) oder Tarifvertragsrecht (§ 12a TVG). Diesen Weg hat das BAG jedoch versperrt, indem es die Arbeitnehmerähnlichkeit von Geschäftsführern generell verneint: Als Organ der GmbH würden sie Arbeitgeberfunktion wahrnehmen. Sie seien daher keine arbeitnehmerähnliche Person, sondern vielmehr eine arbeitgeberähnliche bzw. -gleiche Person.³⁴ Dem ist jedoch entgegenzuhalten, dass es bei der Beurteilung der arbeitsrechtlichen Schutzbedürftigkeit wegen der Trennungstheorie gerade nicht auf den organschaftlichen Aspekt ankommt.³⁵ Richtigerweise sind Fremdgeschäftsführer sowie minderheitlich beteiligte Gesellschafter-Geschäftsführer ohne Sperrminorität grundsätzlich als Arbeitnehmerähnliche zu qualifizieren.³⁶

Umstritten ist, ob und in welchem Umfang arbeitsrechtliche Vorschriften zumindest analog auf Geschäftsführer angewandt werden können. In der Literatur wird dies teilweise mit dem Argument verneint, dass die Arbeitsgerichte die arbeitsrechtlichen Spezifika inzwischen so stark vom freien Dienstvertrag „wegentwickelt“ hätten, dass es an einer vergleichbaren Interessenlage fehle.³⁷ Der BGH verfolgt eine großzügigere Linie und befürwortet eine analoge Anwendung bestimmter arbeitsrechtlicher Vorschriften auf solche Geschäftsführer, die der Gesellschaft ihre Arbeitskraft hauptberuflich zur Verfügung stellen und die Lebenshaltung maßgeblich durch die bezogenen Einkünfte bestimmt sind, sodass sie wirtschaftlich von der Gesellschaft abhängig sind.³⁸ Eine solche wirtschaftliche Abhängigkeit sei sowohl bei Fremdgeschäftsführern³⁹ als auch bei minderheitlich beteiligten Gesellschafter-Geschäftsführern⁴⁰ regelmäßig der Fall. Im Einzelfall könnten bestimmte Vorschriften sogar auf mehrheitlich beteiligte Gesellschafter-Geschäftsführer angewandt werden.⁴¹ Was die anzuwendenden Vorschriften anbelangt sei eine Analogie dann und insoweit möglich, wenn nicht die Funktionen eines gesetzlichen Vertreters und Unternehmensleiters im Vordergrund stehen, sondern die Sicherung seiner persönlichen und wirtschaftlichen Existenz,⁴² und wenn Funktionsstörungen der Organstellung hierdurch nicht zu befürchten sind.⁴³ Nach der hier vertretenen Ansicht ist eine Analogie unter drei Voraussetzungen zu bejahen, nämlich dass (1.) der Geschäftsführer wirtschaftlich abhängig ist, was bei Fremdgeschäftsführern und minderheitlich beteiligten Gesellschafter-Geschäftsführern ohne Sperrminorität der Fall ist; (2.) die arbeitsrechtliche Norm nicht der persönlichen Abhängigkeit, sondern speziell der wirtschaftlichen Abhängigkeit Rechnung trägt; und (3.) eine planwidrige Regelungslücke besteht, also der Gesetzgeber Geschäftsführer nicht bewusst von der in Rede stehenden Norm ausgenommen hat.⁴⁴

Der Diskriminierungsschutz ist im nationalen Recht im AGG geregelt. Dieses dient der Umsetzung von insgesamt fünf Richtlinien, die ggf. im Wege der richtlinienkonformen Auslegung zu berücksichtigen sind. Geschäftsführer können dem persönlichen Anwendungsbereich des AGG aufgrund einer Arbeitnehmereigenschaft (§ 6 Abs. 1 Nr. 1 AGG) oder der Organmitgliedschaft als solcher (§ 6 Abs. 3 AGG) unterfallen, wobei der Schutz im letzteren Fall auf den Zugang zur Erwerbstätigkeit und den beruflichen Aufstieg beschränkt ist. Für Arbeitnehmer gilt hingegen der volle Diskriminierungsschutz, der insbesondere die Beschäftigungs- und Anstellungsbedingungen, Entlassungsentscheidungen und Kündigungen sowie den Widerruf der Bestellung umfasst.⁴⁵

Die Arbeitnehmereigenschaft bestimmt sich richtigerweise nach dem unionsrechtlichen Arbeitnehmerbegriff mit der Folge, dass auch Fremdgeschäftsführer und minderheitlich beteiligte Gesellschafter-Geschäftsführer ohne Sperrminorität erfasst werden.⁴⁶ Die Vorschrift des § 6 Abs. 3 AGG steht dem nicht entgegen, da sie den Arbeitnehmerschutz nach § 6 Abs. 1 AGG nicht aus Spezialitätsgründen verdrängt, sondern zumindest teilweise auf Geschäftsführer erstreckt, die keine Arbeitnehmer sind.⁴⁷ Der BGH ist dem zumindest insoweit gefolgt, als es um die Beendigung des Arbeitsverhältnisses geht; im konkreten Fall hat er die Arbeitnehmereigenschaft eines Fremdgeschäftsführers i.S.v. § 6 Abs. 1 Nr. 1 AGG bejaht.⁴⁸ Die Beweislastumkehr des § 22 AGG ist auch auf Geschäftsführer anwendbar, die nur über § 6 Abs. 3 AGG in den Diskriminierungsschutz einbezogen werden.⁴⁹ Eine Altersdiskriminierung durch vertragliche Altersgrenzen unterhalb des Rentenalters ist nach der Rechtsprechung des BGH nur unter den strengen Voraussetzungen nach § 10 S. 2 Nr. 5 AGG gerechtfertigt. Eine Rechtfertigung kann nicht mit der Erwägung angenommen werden, dass das Anforderungsprofil für Unternehmensleiter regelmäßig besonders hoch ist:⁵⁰ Ältere Geschäftsführer können nämlich besondere Stärken wie fachliche Erfahrungen haben, sodass sie für bestimmte, anspruchsvolle Aufgaben besonders geeignet sind.⁵¹

Der allgemeine Kündigungsschutz ist für Geschäftsführer nach § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG nicht eröffnet.⁵² Dies trägt der mit dem Geschäftsführeramt verbundenen Stellung Rechnung: Durch die gesetzlichen Vertretungsbefugnisse unterscheiden sich Organvertreter grundlegend von anderen leitenden oder nicht leitenden Arbeitnehmern.⁵³ Der allgemeine Kündigungsschutz ist auch dann unanwendbar, wenn der Geschäftsführer sein Amt nach Zugang der Kündigung niederlegt, da die Organstellung im maßgeblichen Zeitpunkt noch bestanden hat.⁵⁴ Die negative Fiktion greift richtigerweise auch dann ein, wenn der Geschäftsführer materiell-rechtlich als Arbeitnehmer zu qualifizieren ist, etwa weil er sein Amt bereits vor Zugang der Kündigung niedergelegt hat.⁵⁵ Ansonsten hinge die Geltung des KSchG von dem von Zufälligkeiten abhängigen Zeitpunkt der Kündigung ab.⁵⁶ Daran hat die neue Rechtsprechung des BAG zur Rechtswegzuständigkeit nichts geändert, wonach die negative Fiktion des § 5 Abs. 1 S. 3 ArbGG nicht gilt, wenn der Geschäftsführer sein Amt vor der rechtskräftigen Entscheidung verliert (dazu unten 3.3.).⁵⁷

Aufgrund der Vertragsfreiheit steht es den Parteien jedoch frei, die Anwendbarkeit des KSchG vertraglich zu vereinbaren.⁵⁸ Dadurch wird die Abberufungsfreiheit der Gesellschaft nach § 38 Abs. 1 GmbHG nicht verletzt, da diese unter den Vorbehalt gestellt wird, dass die Ansprüche des Geschäftsführers aus dem Anstellungsvertrag unbeschadet bleiben.⁵⁹ Wird die Anwendbarkeit des KSchG vereinbart, empfiehlt es sich, zugleich nach § 2 Abs. 4 ArbGG die Zuständigkeit der Arbeitsgerichte zu vereinbaren, da diese in der Anwendung des KSchG spezialisiert sind.

§ 17 KSchG statuiert im Falle von Massenentlassungen eine Anzeigepflicht des Arbeitgebers. Dieser muss der Agentur für Arbeit vor einer – in der Vorschrift näher definierten – Massenentlassung innerhalb von 30 Kalendertagen Anzeige erstatten. Ein Verstoß gegen die Anzeigepflicht führt gem. § 134 BGB zur Unwirksamkeit der ausgesprochenen Kündigungen.⁶⁰ Da diese Vorschrift im Gegensatz zum allgemeinen Kündigungsschutz nach § 1 KSchG der Umsetzung einer Richtlinie (98/59/EG) dient, gilt insoweit der unionsrechtliche Arbeitnehmerbegriff.⁶¹ Nach Ansicht des EuGH werden damit auch Fremdgeschäftsführer und „nicht bestimmende Gesellschafter-Geschäftsführer“ erfasst.⁶² Dies hätte zur Folge, dass Geschäftsführer bei der Berechnung der Beschäftigtenzahlen zu berücksichtigen sind.⁶³

Auf der nationalen Ebene gilt die Anzeigepflicht nach § 17 Abs. 5 Nr. 1 KSchG jedoch nicht für die Entlassung organschaftlicher Vertreter, ohne für eine Differenzierung nach dem Umfang der Beteiligung Raum zu lassen. Daher ist es umstritten, ob den Vorgaben des EuGH durch eine Implementierung des unionsrechtlichen Arbeitnehmerbegriffs Rechnung getragen werden kann. In Betracht kommt zunächst eine richtlinienkonforme Auslegung. Ob § 17 Abs. 5 Nr. 1 KSchG einer solchen zugänglich ist, ist noch nicht höchstrichterlich entschieden. Dies wird in der Literatur teilweise bejaht,⁶⁴ ist jedoch richtigerweise wegen des eindeutigen Wortlauts abzulehnen.⁶⁵ Vielfach wird eine teleologische Reduktion befürwortet.⁶⁶ Diese ist jedoch mangels verdeckter Regelungslücke ebenfalls abzulehnen.⁶⁷ Da die Vorschrift damit unionsrechtswidrig ist, muss der Gesetzgeber eine den Vorgaben des EuGH entsprechende Modifikation vornehmen.⁶⁸

Da der Anstellungsvertrag nach dem nationalen Arbeitnehmerbegriff im Regelfall als freier Dienstvertrag zu qualifizieren ist, gelten an sich die Kündigungsfristen nach § 621 BGB. Auf Fremdgeschäftsführer sowie auf minderheitlich beteiligte Gesellschafter-Geschäftsführer ohne Sperrminorität, die von der Gesellschaft wirtschaftlich abhängig sind, ist jedoch nach Ansicht des BGH und Teilen der Literatur der für Arbeitnehmer geltende § 622 BGB analog anwendbar.⁶⁹ Das BAG ist dem jedoch nicht gefolgt.⁷⁰ Es fehle an der erforderlichen planwidrigen Regelungslücke, zudem führe die analoge Anwendung des § 622 BGB auf Geschäftsführer zu einen Wertungswiderspruch.⁷¹ Auf das Anstellungsverhältnis von Arbeitnehmerähnlichen ist § 622 BGB nämlich nicht analog anwendbar, wie das BAG im Jahr 2007 entschieden hat.⁷² Richtigerweise ist die analoge Anwendung von § 622 BGB weiterhin vorzugswürdig.⁷³ Die äußerst kurzen Kündigungsfristen nach § 621 BGB sind für wirtschaftlich abhängige Geschäftsführer unangemessen. Aufgrund der wirtschaftlichen Abhängigkeit bildet die Vertragsbeziehung zu ihrem Auftraggeber ihre Existenzgrundlage. Da sie nicht wie freie Unternehmer als Anbieter auf dem Markt auftreten und ihre persönliche Leistung nach außen weniger erkennbar ist, haben sie nach einer Vertragsbeendigung größere Schwierigkeiten, neue Aufträge zu akquirieren. Daher haben sie ebenso wie Arbeitnehmer ein gesteigertes Interesse am Fortbestand des Vertrags.⁷⁴ Die planwidrige Regelungslücke lässt sich darin sehen, dass der Gesetzgeber in der bis zum Inkrafttreten des Ersten arbeitsrechtlichen Bereinigungsgesetzes vom 14.8.1969 geltenden Fassung des § 622 BGB eine vollständige oder hauptsächliche Inanspruchnahme der Erwerbstätigkeit in einem Dienstverhältnis mit festen Bezügen hat ausreichen lassen, um eine gegenüber § 621 BGB verlängere Kündigungsfrist anzuordnen.⁷⁵

Solange die Organstellung des Geschäftsführers besteht, sind die Arbeitsgerichte nach § 5 Abs. 1 S. 3 ArbGG grundsätzlich unzuständig. In diesem Fall kann die Zuständigkeit der Arbeitsgerichte für Geschäftsführerklagen jedoch nach § 2 Abs. 4 ArbGG durch privatautonome Vereinbarung begründet werden. Eine solche Vereinbarung kann sowohl im Anstellungsvertrag des Geschäftsführers als auch in der Satzung der GmbH getroffen werden. Sie kann allgemein oder für einen konkreten Streitfall geschlossen werden.⁷⁶ Die Fiktion des § 5 Abs. 1 S. 3 ArbGG endet, wenn die organschaftliche Stellung des Geschäftsführers durch Abberufung oder Amtsniederlegung wirksam beendet wird.⁷⁷ Die maßgebliche Zäsur ist damit der Zugang der Abberufungserklärung beim Geschäftsführer bzw. der Zugang der Niederlegungserklärung des Geschäftsführers bei der Gesellschaft. Dies gilt auch dann, wenn die Beendigung der Organstellung erst nach Anhängigkeit der Klage erfolgt.⁷⁸ Sofern zu diesem Zeitpunkt noch kein rechtskräftiger Verweisungsbeschluss ergangen ist, wird das Arbeitsgericht nachträglich zuständig.⁷⁹

Besteht keine Sperrwirkung, bestimmt sich die Rechtswegzuständigkeit nach den allgemeinen Grundsätzen, wonach es nach § 2 Abs. 1 Nr. 3 ArbGG insbesondere auf die Arbeitnehmereigenschaft ankommt. Insoweit gilt zwar für die Rechtswegzuständigkeit der nationale Arbeitnehmerbegriff,⁸⁰ der Geschäftsführer wie gezeigt grundsätzlich nicht erfasst. Allerdings reicht die bloße Behauptung der Arbeitnehmereigenschaft für die Rechtswegzuständigkeit aus, wenn sich das Begehren des Klägers ausschließlich auf arbeitsrechtliche Vorschriften stützen lässt (sog. sic-non-Fall). In diesen Fällen haben auch Geschäftsführer Zugang zum Arbeitsgericht. Demgegenüber muss die Arbeitnehmereigenschaft schlüssig und substantiiert dargelegt werden, wenn sich das Begehren auch auf nicht arbeitsrechtliche Vorschriften stützen lässt, weil auch eine separate Vorschrift des allgemeinen Zivilrechts wie z.B. § 611 BGB anwendbar sein kann (sog. aut-aut-Fall) oder die Vorschrift wie z.B. § 626 BGB sowohl im Arbeitsverhältnis als auch im freien Dienstverhältnis gilt (sog. et-et-Fall).⁸¹ Dies würde Geschäftsführer grundsätzlich ausschließen.

Problematisch ist die Konstellation, dass der Geschäftsführer Ansprüche einklagt, hinsichtlich derer er Arbeitnehmer im unionsrechtlichen Sinne ist. Das BAG hat einen sic-non-Fall verneint, wenn der Geschäftsführer Ansprüche nach dem BUrlG einklagt: Da insoweit der unionsrechtliche Arbeitnehmerbegriff maßgeblich ist, könne sich das Klagebegehren auch aus einem Rechtsverhältnis ergeben, das nach nationalem Recht als freies Dienstverhältnis zu qualifizieren ist.⁸² Dies überzeugt jedoch nicht: Wenn nach dem unionsrechtlichen Arbeitnehmerbegriff eine Arbeitnehmereigenschaft gegeben ist, lässt sich insgesamt schwerlich von einem freien Dienstverhältnis sprechen. Die Maßgeblichkeit des unionsrechtlichen Arbeitnehmerbegriffs ändert nichts daran, dass freie Dienstverhältnisse – abgesehen von Arbeitnehmerähnlichen – nicht unter § 2 BUrlG fallen.⁸³

Die statusrechtliche Beurteilung von Geschäftsführer-Anstellungsverträgen hängt von verschiedenen Weichenstellungen ab. In der Praxis ist in der Regel keine abstrakte Würdigung vorzunehmen, sondern die Anwendbarkeit von bestimmten arbeitsrechtlichen Normen zu prüfen. Eine unmittelbare Anwendbarkeit erfordert die Arbeitnehmereigenschaft, da das BAG die Arbeitnehmerähnlichkeit (unzutreffend) generell verneint und diese Tür damit versperrt. Da eine Arbeitnehmereigenschaft nach dem nationalen Arbeitnehmerbegriff des § 611a BGB grundsätzlich ausscheidet, kommt regelmäßig nur eine Arbeitnehmereigenschaft nach dem unionsrechtlichen Arbeitnehmerbegriff in Betracht. Dafür müssen (1.) der unionsrechtliche Arbeitnehmerbegriff maßgeblich sein, was einen unionsrechtlichen Hintergrund der in Rede stehenden Norm erfordert; und (2.) dessen Voraussetzungen erfüllt sein, was zumeist bei Fremdgeschäftsführern sowie bei minderheitlich beteiligten Gesellschafter-Geschäftsführern ohne Sperrminorität der Fall ist. Ist die arbeitsrechtliche Norm nicht unmittelbar anwendbar, ist noch an deren analoge Anwendbarkeit zu denken. Eine vergleichbare Interessenlage besteht richtigerweise, wenn (1.) der Geschäftsführer wirtschaftlich abhängig ist, was bei Fremdgeschäftsführern und minderheitlich beteiligten Gesellschafter-Geschäftsführern ohne Sperrminorität der Fall ist; und (2.) die arbeitsrechtliche Norm nicht der persönlichen Abhängigkeit, sondern speziell der wirtschaftlichen Abhängigkeit Rechnung trägt. Eine planwidrige Regelungslücke ist allerdings zu verneinen, wenn der Gesetzgeber Geschäftsführer bewusst von der in Rede stehenden Vorschrift ausgenommen hat.

Damit ergibt sich folgendes Prüfschema:

I. Unmittelbare Anwendbarkeit der Norm
   1. Arbeitnehmereigenschaft nach § 611a BGB 
   2. Arbeitnehmereigenschaft nach dem unionsrechtlichen Arbeitnehmerbegriff
      a) Maßgeblichkeit
      b) Voraussetzungen
II. Analoge Anwendbarkeit der Norm
    1. Vergleichbare Interessenlage
      a) Wirtschaftliche Abhängigkeit des Geschäftsführers
      b) Norm trägt gerade der wirtschaftlichen Abhängigkeit Rechnung
2. Planwidrige Regelungslücke

Auf dieser Grundlage lässt sich ein methodisch sicherer Ausweg aus dem Labyrinth begründen. Im Einzelfall kann natürlich trotzdem ein Spielraum für unterschiedliche Ansichten bestehen, wie nicht zuletzt die Frage der analogen Anwendbarkeit von § 622 BGB zeigt. Bei höchstrichterlich nicht entschiedenen Fragen wird sich daher letztlich eine gewisse Rechtsunsicherheit nicht gänzlich vermeiden lassen.