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Umfang 28 Rn.

Uwer, Das Vertragsgenerator-Urteil des BGH: A Good Case to Make „Smartlaw“? – Die anwaltsberufsrechtliche Perspektive –, LRZ 2022, Rn. 53 - 80.

Prof. Dr. Dirk Uwer
Rechtsanwalt und Partner | Hengeler Mueller. Düsseldorf/London

Der Beitrag blickt auf das Vertragsgenerator-Urteil des BGH aus anwaltsberufsrechtlicher Perspektive und fragt: A Good Case to Make „Smartlaw“? Die Analyse spart nicht mit anwaltlicher Institutionenkritik und begreift die höchstrichterliche Entscheidung auch als Aufruf zur Selbstbescheidung der Anwaltskammern.

1. „Smartlaw“: Much Ado about Nothing – or Little?

Nur mit Blick auf das in vielen Details noch immer ungelöste Verhältnis zwischen anwaltlichem Berufsrecht und Legal-Tech-Angeboten nicht-anwaltlicher Dienstleister ist zu verstehen, warum das Urteil des BGH vom 9.9.2021 „Vertragsgenerator“ – „Smartlaw“1 – mit so viel Spannung erwartet wurde und die Entscheidung – wie schon die instanzgerichtlichen Urteile zuvor – so kontrovers diskutiert wird. Am Inhalt des Urteils allein kann es eigentlich nicht liegen: Die Entscheidung ist weder überraschend noch grundstürzend, sondern war vorhersehbar und ist richtig. Die Hanseatische Rechtsanwaltskammer Hamburg hatte – zu Unrecht – den vom Verlag Wolters Kluwer entwickelten Dokumenten- und Vertragsgenerator „Smartlaw“ als unerlaubte Rechtsdienstleistung im Sinne des § 2 RDG wettbewerbsrechtlich angegriffen, und der für Ansprüche aus dem UWG zuständige 1. Zivilsenat des BGH hat die Klage, soweit über sie in der Revisionsinstanz noch zu entscheiden war, – zu Recht – mit der lapidaren Aussage im amtlichen Leitsatz beschieden: „Die Erstellung eines Vertragsentwurfs mithilfe eines digitalen Rechtsdokumentengenerators, bei dem anhand von Fragen und vom Nutzer auszuwählenden Antworten standardisierte Vertragsklauseln abgerufen werden, stellt keine Rechtsdienstleistung im Sinne von § 2 Abs. 1 RDG dar.“

Rn53

Die mitunter überzeichnet wirkende Diskussion im Vorfeld und im Nachgang zum „Smartlaw“-Urteil des BGH ist wohl nur vor dem Hintergrund eines seit langem schwelenden Konflikts über Art und Maß der Regulierung neuer Rechtsdienstleistungsangebote verständlich: Deren Adaptionsgeschwindigkeit lässt viele verbittert zurück, die sich, häufig der traditionellen anwaltlichen Berufsbildpflege verhaftet, mit einem unbehaglichen Kontrollverlust konfrontiert sehen. Der Notwendigkeit einer zukunftsorientierten regulatorischen Neuausrichtung des immer volatileren Rechtsdienstleistungsmarktes wird dann gerne mit berufspolitischen Beschwörungsformeln begegnet: Es dürfe „keinen Zugang zum Recht als Geschäftsmodell geben“, „die nicht-anwaltlichen Rechtsdienstleister und die Anwaltschaft auf den kleinsten gemeinsamen Nenner zu bringen“ geschehe doch nur unter „dem Deckmantel … des Verbraucherschutzes“, der „bewährte Rechtsdienstleistungsmarkt“ gerate „außer Kontrolle“, vieles erinnere „eher an ein Casino“ und überhaupt sei der Rechtsdienstleistungsmarkt nur ein „sogenannter“.2

Rn54

Wenn man die vorgenannten Zitate aus einem Editorial im Anwaltsblatt 11/2021 – dem, Zufall oder Ironie, als erster Aufsatz im Heft ein Beitrag unter dem Titel „Gegen den Hass“ folgt – in den Kontext der hitzigen Diskussion um „Legal Tech und die Anwaltschaft“ stellt, wird erkennbar, warum der eher schlicht anmutende Fall eines digitalen Vertragsgenerators so viel Aufhebens verursacht hat. Die Berufsorganisationen der Anwaltschaft ringen seit langem mit sich und anderen Marktteilnehmern um das Zugangsthema Digitalisierung und die Frage, was es für den Zugang zum Recht bedeutet. Das Positionspapier der Bundesrechtsanwaltskammer (BRAK) zu diesem Thema vom Oktober 20203 sieht nichts weniger als den „geordneten (!) demokratischen Rechtsstaat“ angegriffen, wenn die „Einheit der Anwaltschaft“ dadurch gefährdet werde, „dass Teilgruppen zum Zwecke der Gewinnmaximierung die Unabhängigkeit dadurch gefährden, dass sie ihr Interesse über das der Mandanten stellen.“ In seinem Übersendungsschreiben an die Bundesjustizministerin vom 26.10.2020 mahnte BRAK-Präsident U. Wessels auf dieser Linie, die BRAK sehe „bei den aktuellen Entwicklungen nicht nur die Kernwerte der Anwaltschaft, sondern insbesondere den Verbraucherschutz in Gefahr, dem sich die Anwaltschaft in entsprechenden Mandaten besonders verpflichtet fühlt.“ Die Digitalisierung von Prozessen durch Legal Tech dürfe „nicht zur Abkehr von individueller anwaltlicher Beratung sowie Gewinnmaximierung auf Kosten des Verbraucherschutzes führen.“4 Das Smartlaw-Urteil des BGH dürfte in dieser düsteren Perspektive die vermeintlich verbraucherschutzfeindliche Entwicklung einer „Abkehr von individueller anwaltlicher Beratung“ forciert haben.

Rn55

Es ist also berufspolitisch vermintes Gelände, auf dem sich der BGH in „Smartlaw“ bewegt; er zeigt sich davon zu Recht unbeeindruckt. Berufspolitik ist freilich stets auf das geltende und ggf. fortzuentwickelnde Berufsrecht bezogen, und deshalb sollen im Folgenden die Entscheidung und das Vorgehen der klagenden Rechtsanwaltskammer aus berufsrechtlichem Blickwinkel beleuchtet werden. Der dem vorangehende Überblick über die Entscheidung darf sich auf berufsrechtlich relevante Aspekte beschränken und im Übrigen auf den Beitrag von Gerhard Ring verweisen, der die Entscheidung bereits ausdrücklich in der LRZ dargestellt und analysiert hat.5

Rn56

2. Inhalt und regulatorischer Kontext der Entscheidung

2.1. Formularbücher und Vertragsgeneratoren

Am Anfang steht Triviales: Formularbücher sind für die Anwaltschaft nichts Neues; sie werden typischerweise von Praktikern für Praktiker geschrieben und helfen, „das Rad nicht jedes Mal neu erfinden“ zu müssen. Es liegt in der Natur dieses Instruments, nur eine begrenzte Zahl von Fallgestaltungen durch Mustertexte erfassen zu können. Demgegenüber können softwarebasierte Vertragsgeneratoren durch Ja/Nein-Abfragen deutlich mehr Konstellationen für die Erstellung eines Vertrages abfragen, also spezifischer werden als ein feststehendes Vertragsmuster es erlaubt. Der BGH hat das konkrete Angebot unter der Bezeichnung „Smartlaw“ zusammenfassend beschrieben als „einen elektronischen Generator zur Erstellung von Verträgen und anderen Rechtsdokumenten in verschiedenen Rechtsgebieten (…), die Unternehmen und Verbraucher im Rahmen eines Abonnements oder im Wege des Einzelkaufs erwerben können. Hierzu werden dem Kunden Fragen zum Gegenstand, zum gewünschten Inhalt und zur beabsichtigten Reichweite des Dokuments gestellt, die überwiegend anhand von zur Auswahl gestellten Angaben und teils offen zu beantworten sind. Neben der jeweiligen Frage ist eine Erläuterung der verwendeten Rechtsbegriffe oder zur rechtlichen Bedeutung der Frage eingeblendet. Mithilfe einer von der Beklagten programmierten Software werden anhand der Antworten des Kunden aus einer Sammlung ihnen zugeordneter Textbausteine bestimmte Vertragsklauseln oder Textpassagen generiert, aus denen ein individueller Vertragsentwurf erstellt wird. Im Anschluss an das erstellte Dokument erteilt die Beklagte jedenfalls teilweise Hinweise und Empfehlungen zur richtigen und sicheren Verwendung des Dokuments.“ Der BGH hebt zudem hervor, dass der beklagte Verlag die Frage-Antwort-Systeme und die Textbausteine im Repository „in Zusammenarbeit mit Rechtsanwälten entwickelt“ hat.6 Die Frage, ob ein solcher „individuelle“ Vertragsentwürfe erzeugender Vertragsgenerator eine erlaubnispflichtige Rechtsdienstleistung ist, hatte das LG Köln7 bejaht, das OLG Köln8 in der Berufungsinstanz verneint. Die vom OLG Köln zugelassene Revision blieb beim BGH ohne Erfolg.

Rn57

2.2. Die divergierenden instanzgerichtlichen Beurteilungen zur Rechtsdienstleistung

Das LG Köln hatte erstinstanzlich der Klage in der Überzeugung stattgegeben, das entgeltlichen Anbieten des Generators zur Erstellung von Rechtsdokumenten stelle eine nach § 3 RDG erlaubnispflichtige Rechtsdienstleistung i.S.d. § 2 Abs. 1 RDG dar, ohne dass der Verlag die hierfür erforderliche Erlaubnis besitze. Zwar sei die bloße Überlassung bzw. Veröffentlichung von standardisierten Vertragsmustern noch keine Rechtsdienstleistung: Hiermit sei in der Regel keine juristische Prüfung im Einzelfall verbunden und auch die (menschliche) Hilfeleistung beim Ausfüllen eines solchen standardisierten Vertragsformulars könne noch erlaubnisfrei sein, sofern sich diese auf das Erfragen der erforderlichen Angaben und das Einsetzen in ein Dokument beschränkt. Andererseits sei die menschliche Anfertigung von individualisierten Vertragsentwürfen ohne Weiteres als Rechtsdienstleistung zu qualifizieren.9

Rn58

Das OLG Köln ist dieser Beurteilung entgegengetreten und hat im Angebot des Vertragsgenerators keine erlaubnispflichtige Rechtsdienstleistung i.S.d. § 2 Abs. 1 RDG gesehen. Die Legaldefinition in § 2 Abs. 1 RDG („Rechtsdienstleistung ist jede Tätigkeit in konkreten fremden Angelegenheiten, sobald sie eine rechtliche Prüfung des Einzelfalls erfordert.“) erfasse von vornherein keine allgemeinen Rechtsauskünfte oder rechtsbesorgende Bagatelltätigkeiten oder Geschäftsbesorgungen, die keine besondere rechtliche Prüfung erfordern, da diese Tätigkeiten keine „Rechtsberatung im rechtstechnischen Sinne“ und damit stets erlaubnisfrei zulässig seien.10 Das OLG betont unter Berufung auf die Gesetzesbegründung zum RDG (BT-Drs. 16/3655), „Tätigkeit“ meine eine menschliche oder zumindest mitdenkende Aktivität. Notwendig sei stets ein juristischer Subsumtionsvorgang aufseiten des Dienstleistenden, der auch nach der Beschlussempfehlung (BT-Drs. 16/6634) über die bloße Anwendung von Rechtsnormen auf einen Sachverhalt hinausgehen müsse. Ein solcher mehr „als rein schematisch ablaufender Subsumtionsvorgang“ sei bei einem „einfachen IT-Programm der vorliegenden Art, das schematisch vorgegebene Ja-/Nein-Entscheidungsstrukturen abarbeitet, nicht gegeben.“11 Das mit Blick auf den Wortlaut des § 2 Abs. 1 RDG allein als Handlung verbleibende Programmieren und Bereitstellen des Programms durch den Verlag einerseits und andererseits die Anwendung des Programms durch den Nutzer bewertet das OLG ebensowenig als erlaubnispflichtig.

Rn59

2.3. Die implizite berufsrechtliche Klarstellung des OLG Köln: Kein Konkurrenzschutz zugunsten der Anwaltschaft

Mit Blick auf die noch andauernde, vermeintliche Verbraucherschutzgesichtspunkte fokussierende berufspolitische Diskussion sind die bestechend klaren Aussagen des OLG Köln zu den Schutzzwecken des RDG von großer Bedeutung. Mit Blick auf den von Kammerseite stets betonten Schutz des „rechtsuchenden Publikums“ vor „unqualifizierten“ Dienstleistungen, dem das Verbotsprinzip des RDG diene, reduziert das OLG Köln das berufspolitische Desiderat weniger auf das berufsrechtliche Normalmaß aller: Der angebotene Rechtsdokumente-Generator begründet keine Gefahr, vor der das RDG schützen will.12 Implizit wird damit die im Digitalisierungskontext apodiktisch zementierte Position der BRAK verworfen, „dass es Legal Tech nicht ohne anwaltliche Beteiligung und Beratung geben darf“.13 „Wo Legal Tech drauf steht, muss immer auch Anwalt drinstecken“14 – nicht mehr als eine griffige, aber falsche politische Formel ohne juristisches Substrat. Die Ansicht, so das OLG Köln, „dass ein umfassender Schutz vor unqualifizierten Rechtsdienstleistungen nur möglich sei, wenn automatisierte Verfahren ebenso wie klassische Beratungsleistungen der genauen Überwachung durch ausreichend qualifizierte Personen unterstellt sind (…), überzeugt nicht. (…) Warum das Verbot von Dokumentengeneratoren zu einem verbesserten Schutz der Rechtsuchenden führen soll, bleibt unklar. Der Anwender kann mit dem Programm EDV-gestützt selbst Verträge etc. erstellen. Vertragsgestaltung pp. mag im Einzelfall eine Königsdisziplin der anwaltlichen Beratung sein, gleichwohl dürfen alle Rechtsdokumente, die über den Vertragsgenerator generiert werden können, ohne die Einschaltung eines Rechtsanwalts frei erstellt werden, auch unter Verwendung von Hilfsmitteln wie Vorstücke oder Formularhandbücher. Für die Verbraucher und Unternehmer, denen die Inanspruchnahme von Rechtsrat zur Formulierung von Rechtsdokumenten zum Beispiel zu teuer und/oder aufwändig ist, erweitert der Dokumentengenerator das Hilfsangebot um eine naheliegende digitale und dadurch besonders nutzerfreundlich ausgestaltbare Möglichkeit. Es bedarf schon einer konkreten Begründung, dem Verbraucher eine solche attraktive Hilfestellung bei der Erledigung der eigenen Rechtsangelegenheiten in eigener Verantwortung zu untersagen. Die Anwendung eines logisch zwingend vorgegebenen Entscheidungsprozesses, der typischerweise besonders gut EDV-gestützt ablaufen kann, den Rechtsanwälten vorzubehalten, nur weil das einen solchen Entscheidungsprozess abbildende Programm auf rechtlichen Wertungen beruht, widerspricht der Entstehungsgeschichte und Zielsetzung des RDG im Hinblick auf die Entwicklung neuer Berufsbilder (…). Dem Schutz der Anwaltschaft vor Konkurrenz dient das RDG nicht.“15

Rn60

Konkurrenzschutz zugunsten der Anwaltschaft ist weder Ziel des RDG noch im Übrigen ein verfassungsrechtlich oder einfachgesetzlich relevanter Belang. Wenn das Smartlaw-Verfahren, worauf noch zurückzukommen ist, einen substantiellen Beitrag zur notwendigen Versachlichung der Regulierungsdebatte mit Blick auf das Verhältnis von anwaltlichen und nicht-anwaltlichen Rechtsdienstleistungsangeboten zu leisten vermochte, dann ist es diese unmissverständliche Feststellung.

Rn61

2.4. BGH: Vertragsgenerator ist Rechtsdienstleistungs-„Tätigkeit“, aber nicht in konkreter fremder Angelegenheit

Der BGH hat die Entscheidung des OLG im Ergebnis, jedoch nicht in allen Teilen ihrer Begründung bestätigt. Er bejaht eine Tätigkeit i.S.d. § 2 Abs. 1 RDG mit der Begründung, die Programmierung und Bereitstellung des Rechtsdokumentengenerators und die Erzeugung des Rechtsdokuments mithilfe des Generators könnten nicht in eigenständige Vorgänge aufgespalten werden, sondern seien unselbstständige Bestandteile einer einheitlichen Tätigkeit des Verlags im Rahmen seines softwarebasierten Online-Angebots „Smartlaw“.16

Rn62

Ebenfalls als Wasser im Wein einer möglichen Deregulierungs-Euphorie dürften die auf seiner bisherigen Rechtsprechungslinie liegenden Aussagen des BGH empfunden werden, der mit dem Rechtsdienstleistungsgesetz verfolgte Kontrollzweck gebe keinen Anlass zu einer restriktiven Auslegung des Begriffs der Rechtsdienstleistung.17 Der Gesetzgeber habe zwar mit dem RDG das Ziel verfolgt, das Berufsrecht zu deregulieren und zu liberalisieren und das Rechtsdienstleistungsrecht für künftige Entwicklungen neuer Dienstleistungsberufe zu öffnen.18 Er habe der systematischen Neuausrichtung des RDG aber nicht im Rahmen der Definition der Rechtsdienstleistung in § 2 Abs. 1 RDG, sondern im Rahmen des Erlaubnistatbestands des § 5 RDG Rechnung tragen wollen.19

Rn63

Die Weigerung des BGH, den Begriff der Rechtsdienstleistung restriktiv auszulegen, bleibt im konkreten Fall indes folgenlos, weil es am Tätigwerden in konkreten fremden Angelegenheiten i.S.d. § 2 Abs. 1 RDG fehlt. Im Ausgangspunkt sieht der BGH in der Erstellung des vom Nutzer gewünschten Vertragsdokuments zwar eine „fremde“ Angelegenheit. Ob die Tätigkeit sich auf eine eigene oder auf eine fremde Angelegenheit beziehe, richte sich danach, in wessen wirtschaftlichem Interesse die Besorgung der Angelegenheit liege; werde der Handelnde primär im fremden wirtschaftlichen Interesse tätig und verfolge lediglich mittelbar ein wirtschaftliches Eigeninteresse, liegt eine fremde Rechtsangelegenheit vor – eine Aussage übrigens, die in ihrer Allgemeinheit auch die gesamte außergerichtliche Rechtsdienstleistungstätigkeit der Anwaltschaft erfasst. Für die Schlussfolgerung, die Anfertigung des Rechtsdokuments diene in erster Linie dem wirtschaftlichen Interesse des Nutzers und allenfalls mittelbar dem Vergütungsinteresse des Verlags, gilt ceteris paribus nichts anderes.

Rn64

Wichtiger sind denn auch die Maßgaben des BGH zur „Konkretheit“ der fremden Angelegenheit. Weder sei das Angebot von standardisierten Rechtsdokumenten oder von fertigen Textbausteinen, etwa in einem Formularhandbuch, auf einen konkreten Sachverhalt gerichtet noch stelle die Unterstützung beim Ausfüllen eines dem Kunden überlassenen, alle wesentlichen rechtlichen Gesichtspunkte vorgebenden Formulars in Form der Abfrage und Einfügung von tatsächlichen Sachverhaltsangaben eine Rechtsdienstleistung in einem konkreten Fall dar.20 Zwar mag die Programmierung der Software darauf ausgerichtet sein, durch ein umfangreiches und detailliertes Frage-Antwort-System möglichst alle typischen und in der Praxis häufig vorkommenden Fallkonstellationen vorwegzunehmen; dies ändere jedoch nichts daran, dass es sich bei der Vielzahl möglicher Kombinationen von Textbausteinen um Lösungen für fiktive Einzelfälle eines unbestimmten Personenkreises handele.21 Insoweit unterscheide sich der Vertragsdokumentengenerator „Smartlaw“ – und das ist die wenig überraschende Kernaussage der Entscheidung – nicht von einem detaillierten Formularhandbuch, in dem den Lesern für gewisse Sachverhaltskonstellationen bestimmte Vertragsklauseln empfohlen würden. Eine solche abstrakte Angelegenheit werde nicht dadurch zu einer konkreten Angelegenheit, dass der Nutzer durch die Beantwortung der vorgegebenen Fragen Angaben zu einem realen Sachverhalt (der, so möchte man ergänzen, möglicherweise ja auch nur fiktiv ist) macht. Seine Eingaben bewirkten lediglich, dass die den Antworten zugeordneten Textbausteine abgerufen und zu einem Vertragsdokument zusammengestellt würden. Das so „individualisierte“ Dokument werde daher nicht für einen dem Verlag unterbreiteten konkreten Fall, sondern mit Blick auf die im Vorhinein konzipierten fiktiven Einzelfälle erstellt.

Rn65

Auf der Linie des OLG Köln verwirft der BGH schließlich eine an Sinn und Zweck des RDG (vgl. § 1 Abs. 1 S. 2 RDG) orientierte erweiternde Auslegung der Legaldefinition des § 2 Abs. 1 RDG aufgrund der im Revisionsverfahren vorgebrachten vermeintlichen Komplexität des erzeugten Rechtsdokuments. Die Beurteilung des OLG Köln, der Nutzer erwarte aufgrund der für ihn erkennbaren Arbeitsweise des Vertragsdokumentengenerators keine auf seinen persönlichen Fall ausgerichtete Rechtsberatung, stelle sich weder als erfahrungswidrig dar noch sei sie sonst rechtsfehlerhaft. Die Rechtsanwaltskammer hatte vorgetragen, das Angebot erweckte bei dem Nutzer die Erwartung, er erhalte mithilfe des Frage-Antwort-Systems eine komplexe individuelle Rechtsberatung, als deren Ergebnis er einen auf seine konkreten Verhältnisse zugeschnittenen Vertrag erhalte. Auf welcher empirischen Grundlage die Kammer zu dieser Behauptung gelangte, lässt sich dem BGH-Urteil nicht entnehmen und ist auch sonst nicht bekannt geworden.

Rn66

2.5. Zwischenfazit

Soweit, so zwingend im Ergebnis. Man kann zwar geteilter Auffassung über die unterschiedlichen Auslegungen des OLG Köln und des BGH über das RDG-Tatbestandsmerkmal der „Tätigkeit“ sein, aber es bleibt doch die wichtige Feststellung, dass der Vertragsgenerator eben nur „die digitalisierte Variante eines Formularbuch“ ist, bei dem, wie C. Deckenbrock es formulierte, „niemand auf den Gedanken (käme), darin eine Rechtsdienstleistung zu sehen“, weshalb es aus seiner Sicht „immer schon klar gewesen (sei), dass das Angebot eines solchen Rechtsdokumentengenerators keine erlaubnispflichtige Rechtsdienstleistung darstellt“.22

Rn67

Kehren wir zur Ausgangsfrage und damit zu Shakespeare zurück, um das BGH-Urteil zu „Smartlaw“ zu resümieren: „Viel Lärm um Nichts“ (oder Wenig?), „Wie es Euch gefällt“ (As You Like It), oder, was die unterlegene Rechtsanwaltskammer Hamburg anbelangt, „Der Widerspenstigen Zähmung“ (The Taming of the Shrew) – oder doch nur der finale Stoßseufzer: „Ende gut, alles gut“ (All’s Well, That Ends Well)? Die Entscheidung fällt schwer, doch jedenfalls Letzteres können wir ausschließen: Der Bewertung (zu Recht) Legal Tech-affiner Autoren, das Urteil des BGH schließe „sich der progressiven und verfassungsrechtlich gebotenen Ansicht des OLG Kölns an“,23 möchte man zwar gerne zustimmen. Aber der BGH äußert sich eben nur in Bezug auf den konkreten Einzelfall und wirft jenseits allgemeiner Ausführungen zu §§ 2, 3 RDG wenig Licht darauf, wie er etwa andere, anspruchsvollere, KI-getriebene nicht-anwaltliche Rechtdienstleistungsprodukte zukünftig bewerten wird.24 Das ist der Logik des Revisionsverfahrens geschuldet und dem BGH nicht vorzuwerfen. Eine „carte blanche“ für den Legal Tech-Markt hat er jedenfalls mit „Smartlaw“ nicht ausgestellt.

Rn68

3. Die Rolle der Rechtanwaltskammer

Aber wenigstens doch „Taming of the Shrew“? Ist die RAK Hamburg – mit disziplinierender Wirkung auch für die BRAK und die anderen Rechtsanwaltskammern – durch den BGH gezähmt worden? Auch hier ist eine sehr vorsichtige Einschätzung geboten. Die Hanseatische Rechtsanwaltskammer hat den Prozess verloren, ihr Vorstand aber nicht sein Gesicht. So muss man die durchaus selbstbewussten Hamburger Pressemitteilungen im Anschluss an die Entscheidungen des OLG Köln und des BGH wohl verstehen.

Rn69

In seiner Pressemitteilung vom 19.6.2020 zum Urteil des OLG Köln brachte der Kammerpräsident C. Lemke das Selbstverständnis des Vorstands auf den Punkt: „Als Rechtsanwaltskammer, die die Berufsaufsicht über ihre Mitglieder führt, sind wir regelmäßig aufgefordert, im Interesse unserer Mitglieder und zugleich der Rechtsuchenden auch Rechtsdienstleistungsangebote nicht-anwaltlicher Dienstleister auf ihre Zulässigkeit hin zu überprüfen. Dies schließt es nicht nur ein, gegen aus unserer Sicht eindeutig rechtswidrige Angebote vorzugehen, sondern umfasst es auch, offene Rechtsfragen, wie sie sich insbesondere im Bereich LegalTech stellen, einer gerichtlichen Klärung zu unterziehen. Deswegen haben wir auch den aus unserer Sicht wettbewerbswidrigen und mit dem Rechtsdienstleistungsgesetz nicht vereinbaren Smart Law-Vertragsgenerator angegriffen.“25

Rn70

Diese Äußerungen werfen eine Reihe von Fragen auf, die in der BGH-Entscheidung nicht behandelt werden, sondern in deren Vorfeld liegen.

Rn71

3.1. Die wettbewerbsrechtliche Klagebefugnis der Rechtsanwaltskammern

Der BGH hält sich mit der Klagebefugnis der Rechtsanwaltskammer nicht lange auf. Sie sei als berufsständische Vertretung der Rechtsanwälte im Bezirk des OLG Hamburg gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG (in der bis zum 30.11.2021 geltenden Fassung) befugt, den Unterlassungsanspruch aus § 8 Abs. 1 UWG wegen Verstoßes gegen §§ 3 Abs. 1, 3 a UWG geltend zu machen.26 Ein Verstoß gegen § 3 RDG könne einen Unterlassungsanspruch aus § 8 Abs. 1 S. 1, § 3 Abs. 1, § 3a UWG begründen. Dem stehe nicht entgegen, dass nach Art. 4 der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken diejenigen Vorschriften der Mitgliedstaaten über unlautere Geschäftspraktiken vollständig harmonisiert werden sollen, die die wirtschaftlichen Interessen der Verbraucher beeinträchtigen. Nach Art. 3 Abs. 8 der Richtlinie 2005/29/EG blieben alle spezifischen Regeln für reglementierte Berufe unberührt, damit die strengen Integritätsstandards gewährleistet bleiben, die die Mitgliedstaaten den in dem Beruf tätigen Personen nach Maßgabe des Unionsrechts auferlegen können. Dementsprechend sei die Anwendung des § 3a UWG auf berufsrechtliche Bestimmungen zulässig, die – wie die Vorschrift des § 3 RDG – das Marktverhalten in unionsrechtskonformer Weise regeln.27

Rn72

Das entspricht der im Kern unumstrittenen Prozessführungsbefugnis und Aktivlegitimation der Rechtsanwaltskammern in Wettbewerbssachen. Berufsrechtlich ist die dafür erforderliche Aufgaben- und Kompetenzzuweisung in § 73 Abs. 1 S. 3 BRAO indes nur schwach ausgeprägt: Man muss auf die allgemeine Vorstandsaufgabe zur „Wahrung und Förderung der Belange der Kammer“ rekurrieren, weil der Berufsrechtsgesetzgeber es den Kammern keineswegs zur besonders normierten Aufgabe gemacht hat, Wettbewerbsverstöße ihrer Zwangsmitglieder oder Dritter zivilrechtlich zu verfolgen. Die Forderung, der Kammervorstand müsse insoweit die Verhältnismäßigkeit seines Tätigwerdens abwägen,28 ist deshalb ohne weiteres berechtigt.

Rn73

3.2. Was ist das Kammerinteresse? – Die Empirie

Die Pressemitteilung der RAK Hamburg vom 19.6.2020 lässt erkennen, dass dem Kammervorstand durchaus bewusst war, dass seine Entscheidung, den „Smartlaw“-Vertragsgenerator wettbewerbsrechtlich anzugreifen, rechtfertigungsbedürftig war und ist. Im Detail wird man aber die Ausführungen hinterfragen müssen. Von wem und in welcher Intensität wird der Kammervorstand „aufgefordert“? Wie begründet er seine – vom gesetzlichen Normenprogramm gerade nicht explizit gedeckte – behauptete Aufgabe und Kompetenz, „offene Rechtsfragen“ insbesondere im Bereich Legal Tech einer höchstrichterlichen Klärung zuzuführen, dies unter Inanspruchnahme des Kostenrisikos für seine zwangsverkammerten und gebührenpflichtigen Mitglieder? Wie hat der Kammervorstand vor dem Hintergrund, dass der Schutz der Anwaltschaft vor Konkurrenz kein legitimes Interesse ist, das ein Vorgehen gegen nicht-anwaltliche Wettbewerber rechtfertigt, die „Belange der Kammer“, deren Wahrung und Förderung er verpflichtet ist, im konkreten Fall bestimmt? Hat er sie empirisch ermittelt – etwa durch eine Umfrage unter den Kammermitgliedern?

Rn74

Betrachtet man die außerhalb des Smartlaw-Verfahrens ermittelten und veröffentlichten empirischen Daten, ergibt sich ein Bild der Uneindeutigkeit: Das Soldan-Institut hat unter Leitung von M. Kilian im Mai/Juni 2021 2.362 Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte befragt. Nur eine relativ kleine Gruppe von 14 % der Befragten stellte überhaupt Auswirkungen der Aktivitäten von Legal Tech-Anbietern auf ihre Mandatspraxis fest. Diese Auswirkungen wurden in zwei von drei Fällen negativ, in jedem dritten Fall positiv bewertet. Als bemerkenswertestes Detailergebnis hebt Kilian in seinem Bericht den relativ starken Einfluss des Alters auf die Wahrnehmung des Wettbewerbs durch Legal Tech-Anbieter hervor: Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte bis 40 Jahre berichten deutlich häufiger von einer positiven als von einer negativen Mandatsentwicklung (10 % zu 6 %), während bei älteren Anwälten (61 bis 70 Jahre) praktisch keine positiven Auswirkungen, dafür am häufigsten negative Entwicklungen berichtet werden (11 % berichteten von Mandatsrückgängen).29 Die Detailbefragung und -analyse hat gezeigt, dass die Aktivitäten der alternativen Rechtsdienstleister vor allem in bestimmten Rechtsbereichen besonders spürbar sind, allen voran im Verkehrsrecht und insbesondere im Verkehrsordnungswidrigkeitenrecht: 30 % aller Nennungen der Rechtsanwälte, die von Mandatsrückgängen berichteten, entfielen auf diese Materien. Das am zweithäufigsten genannte Rechtsgebiet ist nach diesen Erhebungen das Arbeitsrecht, es wird von 15 % der Befragten und damit nur noch halb so vielen Berufsträgern als Rechtsmaterie mit Mandatsrückgängen identifiziert. Die Rechtsgebiete, die medial in besonderem Maße für Legal Tech-Angebote bekannt sind, das Mietrecht (einschließlich des WEG-Rechts) und das Fluggast- beziehungsweise Reiserecht, wurden hingegen in der Soldan-Studie nur von 13 % bzw. 11 % der Anwälte, die von Mandatsrückgängen betroffen sind, genannt. Mit 5 % werden das Familienrecht und das Zivilrecht, mit je 3 % das Sozial-, „Verbraucher-“ und Bank- und Kapitalmarktrecht bereits deutlich seltener genannt; alle anderen Rechtsgebiete erzielten bei der Soldan-Erhebung Nennungen von unter 3 %.30 Zum (möglichen) Wettbewerb durch Online-Vertragsgeneratoren liegen, soweit ersichtlich, keine spezifischen empirischen Daten vor. Auf einer höheren Abstraktionsebene hat das Soldan-Institut hingegen ermitteln können, dass 71 % der Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte in der asymmetrischen Regulierung für die Anwaltschaft im Wettbewerb mit konkurrierenden Rechtsdienstleistern einen Wettbewerbsnachteil sehen, 29 % ordnen die unterschiedliche Regulierungsdichte hingegen als ein Alleinstellungsmerkmal der Anwaltschaft ein, das Vorteile bringe.31

Rn75

Es fällt schwer, aus diesen Daten für das Verhältnis der Anwaltschaft zu alternativen Rechtsdienstleistern im Allgemeinen oder gar für den besonderen Fall des Smartlaw-Vertragsgenerators eine Legitimation für ein wettbewerbsrechtliches Vorgehen abzuleiten. Im Hamburger Fall spricht nach den veröffentlichten Informationen auch mehr dafür, dass der Kammervorstand das Kammerinteresse durch Diskussion und Entscheidungsfindung innerhalb des Vorstands als durch den ungleich mühevolleren Weg der Mitgliederbefragung bestimmt hat. Das wäre alles andere als ein Einzelfall, sondern entspricht den Erfahrungen des Verfassers im dreißigköpfigen Vorstand einer anderen großen Rechtsanwaltskammer.

Rn76

3.3. Was ist das Kammerinteresse? – Institutionenkritische Grundfragen

Damit sind indes legitimatorische Grundfragen des Kammervorstandshandelns aufgeworfen. Wie bereits an anderer Stelle mit Blick auf die BRAK hervorgehoben, muss man im Ausgangspunkt feststellen, dass das Verhältnis der deutschen Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte zu den Rechtsanwaltskammern als ihren Selbstverwaltungskörperschaften, deren (Zwangs-)Mitglieder sie mit der Zulassung werden, ambivalent und indifferent ist.32 Das gesetzlich idealtypisierte „Ehrenamt“ ist in der Praxis ganz überwiegend einem Funktionärssystem gewichen, das zur Kooptation und damit zur Rezyklierung homogener Auffassungen neigt, weil die Mehrheit der Kammermitglieder bei den Kammervorstandswahlen partizipatorische Abstinenz übt: Die Anwaltschaft stimmt mit den Füßen ab. Die Beteiligung bei den Wahlen zu den Kammervorständen liegt stabil (teilweise weit) unter 10 % und auch unter den nunmehr erleichterten Bedingungen der möglichen elektronischen Wahl (§ 64 Abs. 1 S. 3 BRAO) ist die Marke einer Wahlbeteiligung von 15 % bislang nicht erreicht oder gar überschritten worden. Der Rückhalt der Kammern in der Anwaltschaft ist gering, das Interesse an ihrer verbandspolitischen Arbeit wohl noch geringer.33 Welche Legitimation können solche Wahlen den Vorstandsbeschlüssen vermitteln, wenn es um die Bestimmung der „Belange der Kammer“ geht? Die „Belange der Kammer“ sind jedenfalls nichts anderes als die „Belange der Mitglieder der Kammer“34 in ihrer Gesamtheit und nicht die des Vorstands.

Rn77

Angesichts einerseits des Enthusiasmus, mit dem Anwälte in sozialen Netzwerken die Möglichkeiten von Legal Tech und das Innovationspotential der Digitalisierung begrüßen, und andererseits der nicht ausreichenden empirischen Datenlage bei gleichzeitiger partizipatorischer Unterbilanz auf Seiten derjenigen, deren Belange zu wahren sind, sollten Kammervorstände deshalb größte Zurückhaltung beim wettbewerbsrechtlichen Vorgehen gegen nicht-anwaltliche Legal-Tech-Anbieter üben. Statt vorschneller und vordergründiger Entscheidungen für ein gerichtliches Vorgehen gegen unliebsamen Wettbewerb läge es unter den gegenwärtigen Bedingungen volatiler Dienstleistungsmärkte vielleicht näher, im Interesse der Kammermitglieder den quantitativen und qualitativen Abstand zum Legal-Tech-Forschungs- und Erkenntnisstand zu verringern. Auch die hergebrachten Positionen zum „Verbraucherschutz“ müssen in soziologischer, ökonomischer Perspektive und mit Blick auf die neuen interdisziplinären Verbraucherwissenschaften35 immer wieder neu verprobt werden.36 Das ist zugegeben eine schwierige, aber lohnenswerte Aufgabe für Kammervorstände, die dabei über ihre Dachkörperschaft, die Bundesrechtsanwaltskammer, externen wissenschaftlichen Sachverstand einbeziehen sollten.

Rn78

4. Schlussbemerkung

In einer Pressemitteilung zur BGH-Entscheidung im Smartlaw-Fall vom 9.9.2021 hat der Vorstand der RAK Hamburg seiner „Sorge“ Ausdruck verliehen, „dass der Schutz des Rechtsdienstleistungsgesetzes vor unqualifizierten Rechtsdienstleistungen leerläuft, sobald die Ausarbeitung komplexer Verträge, für die die Inanspruchnahme anwaltlichen Rates durchweg unerlässlich ist, von jedermann erbracht werden darf, wenn dies automatisiert erfolgt.“37 Diese Sorge sollte man ernstnehmen, aber auch in die richtige Perspektive rücken: Das OLG Köln und der BGH haben unmissverständlich festgestellt, dass der Nutzer eines Vertragsgenerators weiß, was er bekommt – keine individualisierte anwaltliche Leistung. Die individuelle Entscheidung des Nutzers ist unbedingt zu respektieren, und keiner Anwaltskammer steht es zu, den Nutzer eines solchen Angebots gewissermaßen vor sich selbst zu schützen und ihm statt der gewählten automatisierten eine individualisierte anwaltliche Leistung aufzudrängen, die er nicht will und nicht erwartet.

Rn79

Das „Smartlaw“-Urteil gibt den berufsständischen Organisationen deshalb vor allem Anlass, statt eines häufig empiriefrei definierten und von Eigeninteressen an Wettbewerbsverhinderung bestimmten vermeintlichen Verbraucherschutzes die Konsumentensouveränität in den Mittelpunkt zu stellen. Sie ist in Kammerstellungnahmen bislang kategorial inexistent. Der „Rechtsuchende“ – der bekanntlich nie das Recht an sich sucht, sondern schlicht Beratung und Vertretung bei der Verfolgung definierter Interessen durch von ihm autonom bestimmte Dienstleister – figuriert stattdessen stets als schutzbedürftiges Individuum, auf dessen Kosten sich unrechtmäßig zu bereichern Anwälte oder Rechtsdienstleister versucht sein könnten. Von der Wirklichkeit der Nachfragerseite auf diversifizierten Rechtsdienstleistungsmärkten könnte dies nicht weiter entfernt sein.38 In diesem Sinne darf man das „Smartlaw“-Urteil des BGH durchaus als Aufruf zur Selbstbescheidung der Anwaltskammern interpretieren.

Rn80


1 BGH, Urteil v. 9.9.2021 – I ZR 113/20, NJW 2021, 3125.

2 Exemplarisch Schons, AnwBl 2021, 577.

3 https://brak.de/zur-rechtspolitik/stellungnahmen-pdf/stellungnahmen-deutschland/2020/oktober/positionspapier-der-brak-digitalisierung-und-zugang-zum-recht.pdf 06.02.2022.

4 Zum Ganzen kritisch Uwer, ZdiW 2021, 157.

5 Ring, LRZ 2021, Rn. 295.

6 BGH, Urteil v. 9.9.2021 – I ZR 113/20, NJW 2021, 3125.

7 LG Köln, Urteil v. 8.10.2019 – 33 O 35/19, WM 2020, 1752 = DStR 2020, 1278 mit Anmerkung M. Kilian, MMR 2020, 56 m. Anm. F. Wessels.

8 OLG Köln, Urteil v. 19.6.2020 – 6 U 263/19, NJW 2020, 2734.

9 Vgl. im Einzelnen LG Köln, Urteil v. 8.10.2019 – 33 O 35/19, WM 2020, 1752, 1753 f.

10 OLG Köln, Urteil v. 19.6.2020 – 6 U 263/19, NJW 2020, 2734, 2738 f.

11 OLG Köln, Urteil v. 19.6.2020 – 6 U 263/19, NJW 2020, 2734, 2738 f.

12 OLG Köln, Urteil v. 19.6.2020 – 6 U 263/19, NJW 2020, 2734, 2739.

13 https://www.brak.de/presse/presseerklaerungen/2019/presseerklaerung-06-2019/.pdf.

14 https://brak.de/fuer-journalisten/pressemitteilungen-archiv/2019/presseerklaerung-06-2019/.

15 OLG Köln, Urteil v. 19.6.2020 – 6 U 263/19, NJW 2020, 2734, 2739.

16 BGH, Urteil v. 9.9.2021 – I ZR 113/20, NJW 2021, 3125, 3127. Zum Tätigkeitsbegriff des § 2 Abs. 1 RDG zuvor schon Brechmann, Legal Tech und das Anwaltsmonopol, 2021, S. 54 ff.

17 BGH, Urteil v. 9.9.2021 – I ZR 113/20, NJW 2021, 3125, 3126 f. unter Hinweis auf BGH, Urteil v. 14.1.2016 – I ZR 107/14, NJW-RR 2016, 1056 – Schadensregulierung durch Versicherungsmakler.

18 Vgl. BT-Drs. 16/3655, S. 38 und S. 42.

19 BT-Drs. 16/3655, S. 37.

20 BGH, Urteil v. 9.9.2021 – I ZR 113/20, NJW 2021, 3125, 3128.

21 Dies übersehend Brechmann, Legal Tech und das Anwaltsmonopol, 2021, S. 60 f.

22 https://rsw.beck.de/aktuell/daily/meldung/detail/bgh-keine-konkrete-taetigkeit-smartlaw-ist-zulaessig.

23 Islam/Ideker, AnwBl Online 2021, 264, 265.

24 Ähnlich Galetzka/Garling/Partheymüller, MMR 2021, 20, 23 f.

25 https://www.rak-hamburg.de/ueberuns/presseerklaerungen.

26 BGH, Urteil v. 9.9.2021 – I ZR 113/20, NJW 2021, 3125.

27 BGH, Urteil v. 9.9.2021 – I ZR 113/20, NJW 2021, 3125, 3126.

28 Hartung, in: Henssler/Prütting (Hrsg.), BRAO, 5. Aufl. 2019, § 73 Rn. 20; Diem, in: Römermann (Hrsg.), BeckOK BRAO, 13. Edition, Stand: 1.8.2020, § 73 Rn. 16.

29 Kilian, AnwBl 2021, 608.

30 Kilian, AnwBl 2021, 676.

31 Kilian, AnwBl 2022, 40, 41.

32 Uwer, ZdiW 2021, 159, 161 ff.

33 Dazu Horn AnwBl Online 2020, 580.

34 Hartung, in: Henssler/Prütting (Hrsg.), BRAO, 5. Aufl. 2019, § 73 Rn. 14, der allerdings missverständlich behauptet, mit „Wahrung“ sei gemeint: „die Erhaltung des gegenwärtigen Besitzstandes, die Verteidigung dessen, was vorhanden ist. Sie soll die Schmälerung des Vorhandenen verhindern“. Besitzstandspflege ist kein Belang der Kammer.

35 Einführend Kenning/Oehler/Reisch/Grugel (Hrsg.), Verbraucherwissenschaften: Rahmenbedingungen, Forschungsfelder und Institutionen, 2017.

36 Uwer, ZdiW 2021, 159, 162.

37 https://www.rak-hamburg.de/ueberuns/presseerklaerungen.

38 Uwer, ZdiW 2021, 159, 162.

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