Vertragsbeendigung im verbundenen Vertrag bei mangelhaftem analogem Teil und mangelfreiem digitalem Teil

Liegt eine Pflichtverletzung des Unternehmers (Mangel / unterbliebene Bereitstellung) bei einem digitalen Teil eines sog. „verbundenen Vertrages“ (§ 327a Abs. 2 BGB) vor, steht dem Verbraucher das Recht zu, sich neben dem digitalen auch vom analogen Teil des Vertrages zu lösen, wenn an dem anderen Teil des verbundenen Vertrages ohne das nicht bereitgestellte digitale Produkt kein Interesse mehr besteht (vgl. §§ 327c Abs. 7, 327m Abs. 5 BGB). Die gleiche Problematik entsteht bei einem „Paketvertrag“ (vgl. §§ 327c Abs. 6, 327m Abs. 4 BGB). Bisher fehlt es an einem Regelungspendant, wenn der physische Teil des Vertrages mangelhaft oder nicht bereitgestellt wurde, der digitale Teil jedoch wie geschuldet erbracht wurde. Ein Beispiel dafür wäre etwa der Kauf einer Videospielkonsole zusammen mit einem Videospiel in Form eines „Bundles“, bei dem das digitale Produkt ausschließlich in Verbindung mit dem analogen Produkt verwendet werden kann (i.S.d. § 327a Abs. 2 BGB). Bei Schlechtleistung hinsichtlich der Konsole und unmöglicher oder verweigerter Nacherfüllung (analoger Teil) eignet sich das Videospiel (digitaler Teil) nicht mehr zur gewöhnlichen Verwendung. Aufgrund der bestehenden Gesetzeslücke steht dem Käufer jedoch kein Vertragsbeendigungsrecht für das Videospiel zu.

Der Grund dafür, dass diese Problematik nicht gesetzlich geregelt wurde, könnte an der Art der Umsetzung der Richtlinien in Titel 2a in Abschnitt 3 des Buches 2 des BGB liegen. Hier mied der Gesetzgeber bewusst eine Ergänzung der vertragstypspezifischen Regelungen im Besonderen Teil des Schuldrechts.^[2] Diese Entscheidung ist auch begründet; allerdings könnte die auf Vertragsformen bezogen – gänzlich neutrale Formulierung dazu geführt haben, dass die bereits beschriebene Problematik außer Acht gelassen worden ist. Offenbar hat der Gesetzgeber sich ausschließlich mit der Konkretisierung von Leistungspflichten des Unternehmers und Gewährleistungsrechten des Verbrauchers bezüglich digitaler Produkte beschäftigt und es bei der Regelung des analogen Teils von Paketverträgen bei einer Verweisung auf das bereits bestehende Gewährleistungsrecht oder Leistungsstörungsrecht belassen.

Eine aus systematischer Sicht naheliegende Lösung bestünde darin, §§ 327c Abs. 7, 327m Abs. 5 BGB spiegelbildlich auf diesen gesetzlich ungeregelten Tatbestand anzuwenden. §§ 327c Abs. 7, 327m Abs. 5 BGB regeln die Vertragsbeendigung hinsichtlich des analogen Teils bei nicht bereitgestelltem oder mangelhaftem digitalem Produkt in einem verbundenen Vertrag. Allerdings ist bei einem mangelhaften analogen Teil der Rücktritt das einzige Mittel, sich vom Vertrag zu lösen. Hierbei ist zwischen Rücktritt und Vertragsbeendigung klar zu unterscheiden. Die Vertragsbeendigung tritt an die Stelle des Rücktritts und ein Rücktritt vom digitalen Teil ist nicht möglich. Dieser Ansatz löst das Problem daher nicht.

Im System der Widerrufsrechte des besonderen Schuldrechts im Verbrauchervertrag eröffnet der Rechtsgedanke des § 358 Abs. 2 BGB die Konstruktion eines Vertragsbeendigungsdurchgriffs. Der Zweck des § 358 Abs. 2 BGB ist es, den Verbraucher vor “gewissen Risiken zu schützen, die ihm durch Aufspaltung eines Erwerbsgeschäfts in ein Bargeschäft und einen damit verbundenen Darlehensvertrag […] drohen”.^[3] In vorliegenden Fall handelt es sich bei den Teilen des verbundenen Vertrags nicht um ein Bargeschäft und einen zu dessen Finanzierung abgeschlossenen Darlehensvertrag; eine direkte Anwendung der Norm scheidet mithin aus. Dennoch liegen auch im verbundenen Vertrag zwei verknüpfte Geschäfte vor. Diese Verknüpfung birgt strukturell ähnliche Risiken, wenn es zu einer Aufspaltung des mangelbewehrten analogen Teils und des mangelfreien digitalen Teils kommt. Der Rechtsgedanke des § 358 BGB könnte daher auch für die Problematik der §§ 327c Abs. 7 und 327m Abs. 5 BGB als Vertragsbeendigungsdurchgriff eine Lösung darstellen.

Der Vertragsbeendigungsdurchgriff trägt dem Umstand Rechnung, dass der eine Vertrag der Finanzierung (Deckung) des anderen dient. Beim verbundenen Vertrag dient der analoge Vertragsteil zwar nicht der monetären Deckung des digitalen Teils, wohl aber der faktischen. Ohne die faktische Zugangsmöglichkeit des analogen Teils kann der Verbraucher nämlich nicht auf den digitalen Teil zugreifen. Der Darlehensvertrag ist im Rahmen von § 358 BGB faktische Bedingung zur Erfüllung des finanzierten Vertrages, und genauso ist der analoge Vertragsteil faktische Erfüllungsbedingung des digitalen. Begreift man den Darlehensvertrag aus § 358 Abs. 2 BGB als Erfüllungsbedingung des finanzierten Vertrages, ist die für eine Analogie erforderliche vergleichbare Interessenlage gegeben.

Bei einem verbundenen Vertrag i.S.d. § 358 Abs. 2 BGB, bei dem zwei unterschiedliche Verträge durch ihre Vertragszwecke miteinander verbunden sind, fällt mit dem Widerruf des einen auch der andere Vertrag. Daher müsste bei der weitaus engeren Einheit des verbundenen (ein Vertrag mit zwei Bestandteilen) im Vergleich zu den zwei verschiedenen Verträgen des Widerrufsdurchgriffs bei Beendigung des einen (analogen) Teils, erst recht auch der andere (digitale) Teil fallen. Die logische Notwendigkeit der Lösungsmöglichkeit von beiden Vertragsteilen im verbundenen Vertrag lässt sich zwar aus § 358 BGB begründen, nicht jedoch, warum dies über eine analoge Anwendung von § 358 BGB zu konstruieren ist. Gerade wegen des § 358 BGB zugrunde liegenden Trennungsprinzips^[4] liegt eine Anwendung seines Rechtsgedankens auf eine so enge Verbindung wie die des verbundenen Vertrages fern.

Durch seine systematische Stellung im Verbraucherrecht steht § 358 BGB im Kanon der Widerrufsfolgen. Der Widerruf des Widerrufsdurchgriffs unterscheidet sich von der Vertragsbeendigung insoweit, als er keines Grundes bedarf. Um sich vom digitalen Teil eines verbundenen Vertrages zu lösen, bedarf es hingegen stets eines Grundes; die §§ 327c Abs. 7, 327m Abs. 5 BGB stellen also höhere Anforderungen an die Möglichkeit der Rückabwicklung als ein Widerrufsrecht. Ein Vertragsbeendigungsrecht hinsichtlich des digitalen Teils aus dem Rechtsgedanken des § 358 Abs. 2 BGB zu konstruieren stellt einen dogmatischen Bruch dar, da die höheren Anforderungen des Vertragsbeendigungsrechts durch die schlichte Übertragung des widerrufsspezifischen Rechtsgedankens von § 358 BGB umgangen werden. Eine Lösung durch § 358 Abs. 2 BGB wird dem Problem daher nicht gerecht.

Wenn die Vertragsbeendigungsrechte des allgemeinen Verbraucherschutzrechts keine Lösung bieten, so könnte das besondere Schuldrecht anwendbar sein. Eine Möglichkeit wäre eine Anwendung des kaufrechtlichen Gewährleistungsrechts. BGB. Nach § 475 Abs. 2 BGB i.V.m. § 327a Abs. 2 BGB, findet beim verbundenen Vertrag auf den analogen Teil das kaufrechtliche Gewährleistungsrecht Anwendung. Bei einem Kaufvertrag wäre es daher denkbar, dass der Verbraucher gemäß §§ 437 Nr. 2, 323, 346 ff. BGB zurücktritt, sofern die Teil-Schlechtleistung des analogen Teils nicht unerheblich ist und er nach § 323 Abs. 5 S. 1 BGB kein Interesse am digitalen Teil hat. Dadurch entsteht die Problematik, dass damit ein Rücktritt von einem Vertrag mit digitalen Produkten erfolgen würde, für den eigentlich (ausschließlich) eine Vertragsbeendigung nach §§ 327o f. BGB vorgesehen ist.

Ein Gleichsetzen von Rücktritt und Vertragsbeendigung ist gerade nicht möglich, denn der Gesetzgeber wollte mit der Formulierung „beenden“ eine bewusste Abgrenzung von bislang im Schuldrecht geregelten Rechtsbehelfen (Rücktritt, Widerruf, Kündigung) vornehmen. Grund dafür ist, dass die Vertragsbeendigung sowohl auf Rechtsgeschäfte mit einmaligem Leistungsaustausch als auch Dauerschuldverhältnisse angewendet werden soll. Außerdem ist § 323 BGB nur auf synallagmatische Rechtsgeschäfte anwendbar, was im Falle von § 327 Abs. 3 BGB nicht zwingend der Fall ist.^[5]

Wenn nun die direkte Anwendung des § 323 Abs. 5 BGB ausscheidet, könnte man abstrahieren und stattdessen lediglich den Rechtsgedanken des § 323 Abs. 5 BGB anwenden. Als weitere Möglichkeit kommt daher eine Vertragsbeendigung auf Grundlage des § 323 Abs. 5 S.1 BGB in Betracht. Dabei stellt sich allerdings das Problem, dass § 323 BGB eng formuliert ist und nur von Rücktritt und gerade nicht wie §§ 327m Abs. 4, 5 BGB von einer „Vertragsauflösung“ spricht. Da der Gesetzgeber sich bewusst gegen eine Anwendung des Rücktrittsrechts aus § 323 BGB ausgesprochen hat, tritt dieses gegenüber der Vertragsbeendigung als lex specialis zurück. Eine Anwendung des § 323 Abs. 5 BGB hat der Gesetzgeber daher implizit abgelehnt.

Eine Lösung könnte dadurch erreicht werden, den analogen Teil des verbundenen Vertrages als teilnichtig zu begreifen. Nach § 139 BGB ist das ganze Rechtsgeschäft nichtig, wenn ein aus mehreren Teilen bestehender Vertrag – worum es sich bei einem verbundenen Vertrag i.S.d. § 327a Abs. 2 S. 1 BGB handelt – teilweise nichtig ist. Es müsste also der analoge Teil des verbundenen Vertrages nichtig sein, um auch eine Nichtigkeit (und anschließende bereicherungsrechtliche Rückabwicklung) des digitalen Teils zu erzielen.  Im vorliegenden Szenario handelt es sich jedoch ausschließlich um einen Mangel oder eine Nichtleistung eines Bestandteils des Rechtsgeschäftes. Das Rechtsgeschäft ist nicht nichtig. Lediglich steht dem Verbraucher hinsichtlich des analogen Teils ein Rücktrittsrecht gem. §§ 437 Nr. 2 Alt. 1, 440, 323, 326 Abs. 5, 346 BGB zu. Macht er davon Gebrauch, so wird der analoge Vertragsteil in ein Rückgewährschuldverhältnis umgewandelt, es liegt daher gar keine Nichtigkeitssituation vor. § 139 BGB ist daher nicht anwendbar, daher erweist sich dieser Lösungsweg als nicht zielführend.

Scheitert die Nichtigkeit des Vertrages, so kommt noch dessen Anpassung gem. § 313 Abs. 1 BGB in Betracht. Die Anwendung des § 313 BGB setzt ein reales, hypothetisches und normatives Element voraus. Beim verbundenen Vertrag geht der Verbraucher von einer mangelfreien Leistung (sowohl hinsichtlich des analogen als auch des digitalen Teils) des Gläubigers bei Vertragsschluss aus. Durch den Mangel an der analogen Sache fällt die Geschäftsgrundlage des digitalen Teils i.S.d. § 313 BGB weg, denn durch den Mangel ist auch das digitale Produkt nicht mehr für den Verbraucher benutzbar. Auch ist davon auszugehen, dass der Verbraucher den Vertrag unter diesen Bedingungen nicht geschlossen hätte.

Hier liegt eine Übertragung der Rechtsprechung des BGH zu Leasing Verträgen nahe. Beim Leasing entzieht der Rücktritt vom einen Vertag (Kaufvertrag zwischen Leasinggeber und Hersteller über das zu verleasende Produkt) dem anderen Vertrag (Leasingvertrag zwischen Leasinggeber und Leasingnehmer) die Geschäftsgrundlage.^[6] Auch im hier problematisierten Fall wird von einem Vertragsteil zurückgetreten und nach einer Vertragslösungsmöglichkeit für den anderen gesucht. Allerdings spricht § 313 Abs. 3 BGB lediglich vom Rücktritt, nicht von der für den digitalen Teil erforderlichen Rechtsfolge der Vertragsbeendigung. Eine direkte Anwendung scheidet mithin aus. Eine analoge Anwendung scheidet ebenfalls aus, da sich der Gesetzgeber bewusst für eine sprachliche Differenzierung zwischen Rücktritt und Vertragsbeendigung entschieden hat. Eine Anwendung des 313 BGB ist aufgrund seiner Subsidiarität gegenüber dem Leistungsstörungsrechts, abzulehnen. An eine Anwendung sind “strenge Anforderungen” zu stellen.^[7]

Wenn weder Rücktrittsrechte des allgemeinen, oder speziellen Schuldrechts anwendbar sind, noch Vorschriften des allgemeinen Teils zur Nichtigkeit und Anpassung des Vertrages greifen, liegt ein Perspektivwechsel nahe: Begreift man den für das nutzlose digitale Produkt bezahlten Kaufpreis nach Vertragsabwicklung nicht als (Gegen-)Leistung, sondern als Schaden, kann der Verbraucher nach dem Rücktritt vom analogen Vertragsteil (§§ 437 Nr. 2 Alt. 1, 440, 323, 326 Abs. 5, 346 BGB) für den digitalen Vertragsteil Schadensersatz statt der Leistung gem. §§ 280 Abs. 1, 3, 283 BGB verlangen. Das allgemeine Leistungsstörungsrecht enthält somit eine Kompensationsmöglichkeit für den Verbraucher: Über § 249 Abs. 1 BGB kann Naturalrestitution verlangt werden; der Kaufpreis wird zurückgezahlt und mögliche Inhalte müssen bereitgestellt werden, ebenso wie in § 327p Abs. 3 BGB für den Fall der Vertragsbeendigung geregelt. Der Leistungsanspruch des Verbrauchers erlischt wiederum gem. § 281 Abs. 4 BGB, sodass eine weitere Nutzung des digitalen Produkts ausgeschlossen ist. Es findet eine Rückabwicklung des Vertrages statt.^[8]

Ein Schadensersatzanspruch statt der ganzen Leistung, also statt des digitalen und des analogen Leistungsteils, ist abzulehnen, denn in § 475a Abs. 2 S. 1 BGB wird eine Trennung der beiden Vertragsteile vorgenommen. Demnach ist auch eine Trennung der Schadensersatzforderungen vorzunehmen. Hier tritt der Verbraucher vom analogen Teil zurück und kann für den digitalen Teil Schadensersatz statt der Leistung verlangen. Diese Trennung würde aber nicht bedeuten, dass über §§ 327i Nr. 3, 327m Abs. 3, 280 Abs. 1, 3, 281 BGB Schadensersatz zu fordern ist, denn ein solches Verlangen würde am (fehlenden) Produktmangel des digitalen Teils scheitern. Daher ist auf den Schadensersatzanspruch des allgemeinen Leistungsstörungsrechts zurückzugreifen, §§ 280 Abs. 1, 3, 283 BGB.

Als Anknüpfungspunkt für die maßgebliche Pflichtverletzung und das Vertretenmüssen kann die ursprüngliche Schlechtleistung gesehen werden.^[9] Dieser Anknüpfungspunkt zieht allerdings das Problem nach sich, dass die Trennung von digitalem und analogem Teil im verbundenen Vertrag de facto unterlaufen wird, wenn der Mangel des analogen Teils als anspruchsbegründende Pflichtverletzung hinsichtlich des digitalen Teils herangezogen wird. Jedoch ist in vorliegender Fallkonstruktion ein Durchbruch der Trennung von analogem und digitalem Teil zwingend erforderlich. Hierfür spricht die Systematik in der spiegelbildlichen Situation bei §§ 327c Abs. 7, 327m Abs. 5 BGB; diese verweisen als Rechtsgrundverweisung auf ein Rücktrittsrecht.  Auch hier findet sich also der Rechtsgrund in einem Vertragsteil und die Rechtsfolge bezieht sich (auch) auf den anderen Vertragsteil. Es ist also sinnvoll, im vorliegenden Fall den mangelhaften körperlichen Vertragsgegenstand als Rechtsgrund für den Schadensersatz, der sich auf das digitale Produkt bezieht zu verstehen. Im Kanon des Leistungsstörungsrechts ist Schadensersatz dann zu gewähren, wenn zusätzlich zu den Voraussetzungen der Vertragsbeendigung auch ein Verschuldenselement gegeben ist. Einer Beweisführung des Verbrauchers kommt zum einen die Verschuldensvermutung (§ 280 Abs. 1 S. 2 BGB) zugute, auch eine analoge Anwendung des § 327k BGB ist wohl zu bejahen.

Die Kausalität zwischen Pflichtverletzung und Schaden kann nicht deshalb verneint werden, weil zwischen der endgültigen Nicht-Nutzbarkeit des digitalen Produkts und dem Mangel des analogen Produkts der Rücktritt steht, vielmehr war das digitale Produkt gerade aufgrund des Mangels des analogen Teils nicht nutzbar.

Gegen eine Lösung über §§ 280 Abs. 1, 3 283 BGB mag sprechen, dass in der vorliegenden Fallkonstruktion eine Vertragsbeendigung aus dem Grunde nahe liegt, dass bei einem, zum Interessefortfall führenden Mangel des digitalen Teils gem. §§ 327, 327c Abs. 7, 327m Abs. 5 BGB ein Rücktrittsrecht für den analogen Vertragsteil besteht.  Löst man die spiegelbildliche Situation über den Schadensersatz in Naturalrestitution, kommt es zu einer dogmatischen Vermischung. Beide Rechtsbehelfe führen in diesem Fall zu ähnlichen Ergebnissen, jedoch trennt das Gesetz immer klar zwischen Schadensersatz und Rücktritt bzw. Vertragsbeendigung. Der strenge Dogmatiker mag den Vorteilen dieser Lösung die dogmatische Vermischung entgegenhalten. Doch diese Zweifel sind im Interesse eines effektiven Verbraucherschutzes zurückzustellen. Nicht zuletzt ist die vorzugswürdige Lösung immer auch eine Frage der Alternativen. Hier bergen alle anderen Ansätze weit größere Verwerfungen, sodass mögliche, berechtigte dogmatische Zweifel zurückgestellt werden müssen.

Das Digitale-Produkte-Recht spricht dem Verbraucher umfangreiche Vorteile zu. Diese dürfen durch die Konstruktion über den Schadensersatz nicht geschmälert werden. An die Stelle des Rücktritts tritt das Vertragsbeendigungsrecht, das den Unternehmer mit der Pflicht zur Wiederherstellung des vorvertragsgemäßen Zustandes (vgl. §§ 327o Abs. 2 S. 1, 327p Abs. 1 S. 1), nicht lediglich zur Herausgabe (§ 346 Abs. 1 BGB) belastet. Eine Konstruktion eines Rücktrittsrechts für den digitalen Teil ist daher unzureichend. Allerdings schützt das Schadensrecht den Geschädigten in ähnlicher Weise, wie der Titel 2a in Abschnitt 3 des Buches 2 des BGB den Verbraucher: Der Schädiger muss gem. § 249 Abs. 1 BGB den Zustand der Schadlosigkeit wiederherstellen, das Wiederherstellungsrisiko trifft wie bei der Vertragsbeendigung (§ 327o Abs. 2 S. 1 BGB) den Unternehmer.

Welche Konstruktion der Vertragsbeendigung für den digitalen Teil ist nun die vorzugswürdige, wenn im verbundenen Vertrag der analoge Teil mangelhaft ist? Eine Lösung über § 139 BGB scheidet aus, da durch Ausübung des Rücktrittsrechts in Bezug auf den analogen Teil keine anfängliche Nichtigkeit eintritt. Ein Rücktritt nach § 313 BGB scheitert an der Subsidiarität des Leistungsstörungsrechts. Gegen eine Konstruktion über ein Vertragsbeendigungsrecht aus § 323 Abs. 5 analog spricht insbesondere, dass der Gesetzgeber bewusst zwischen Vertragsbeendigung und Rücktritt differenziert. § 323 Abs. 5 BGB steht im System der Rücktrittsrechte, nicht der Vertragsbeendigungsrechte der §§ 327 ff. BGB und ist daher auf diese nicht anwendbar. Auch der Wortlaut, der den Begriff der „Teilleistung“ verwendet, spricht gegen die Konstruktion eines Vertragsbeendigungsrechts. In der hier diskutierten Situation wurde die ganze Leistung bewirkt, lediglich ist der analoge Vertragsteil mangelbewehrt. Erst weil der Gläubiger von diesem Teil zurücktritt, entsteht der Fragment-Charakter des Geleisteten, nicht jedoch der Leistung als solcher. Eine Vertragsbeendigung gem. § 323 Abs. 5 S. 2 BGB scheidet aus, da § 323 Abs. 5 S. 2 BGB kein eigenständiges Rücktrittsrecht darstellt, sondern lediglich akzessorisch die Anwendung des § 323 Abs. 5 S. 1 BGB begrenzt.

Die Konstruktion eines Vertragsbeendigungsdurchgriffs über § 358 BGB analog ist fernliegend. Ein Durchgriff muss hohen Voraussetzungen unterliegen (pacta sunt servanda) und darf als “Rechtsgedanke” nicht leichtfertig übertragen werden.

Überzeugend ist daher die Auffassung, den für den nutzlosen digitalen Teil gezahlten Preis als Schaden aufzufassen, für diesen Schadensersatz gem. §§ 280 Abs. 1, Abs. 3, 283 BGB zu verlangen und vom analogen Teil gem. §§ 437 Nr. 2 Alt. 1, 440, 323, 326 Abs. 5, 346 BGB zurückzutreten.  Hierfür spricht, dass das Allgemeine Leistungsstörungsrecht in Ermangelung einer lex specialis grundsätzlich anwendbar ist. Auch das Verschuldenselement des Schadensersatzes stellt den Gläubiger nicht vor zu hohe Voraussetzungen, der Titel 2a in Abschnitt 3 des Buches 2 des BGB gibt ihm mit § 327k BGB die Möglichkeit der Anspruchsdurchsetzung. Zudem ist §§ 280 Abs. 1, 3 BGB direkt und nicht bloß analog anwendbar, wofür eine planwidrige Regelungslücke Voraussetzung wäre. Ob eine solche planwidrige Regelungslücke vorläge, ist unklar: Im Gegensatz zu den Fällen aus §§ 327, 327c Abs. 7 und § 327m Abs. 5 BGB ist das digitale Produkt seltener mit eigenen Kosten verbunden und durch Wegfall der (meist austauschbaren) Hardware stößt man nicht mehr auf ein Gläubigerinteresse. Dem Gesetzgeber könnte in diesen, wenigen Einzelfällen der Grundsatz des pacta sunt servanda wichtiger gewesen sein als ein verschuldensunabhängiges Vertragsbeendigungsrecht.