Unternehmensmitbestimmung auf der Reformagenda? Konzernzurechnung und Einfriereffekt bei der SE im Visier der Ampelkoalition

Am 7.12.2021 haben die Parteien der Ampelkoalition ihren Koalitionsvertrag mit dem Titel „Mehr Fortschritt wagen. Bündnis für Freiheit, Gerechtigkeit und Nachhaltigkeit“ unterzeichnet.¹ Der Vertrag enthält einige Ankündigungen zu unternehmensrechtlichen Reformvorhaben. Schlagwortartig genannt seien die Verbandssanktionierung,² die Umsetzung der europäischen Whistleblower-Richtlinie, die Erleichterung von Unternehmensgründungen (u.a. Ermöglichung von Videobeurkundungen auch bei Gründungen mit Sacheinlage), die dauerhafte Ermöglichung von Online-Hauptversammlungen sowie die Schaffung einer Gesellschaft mit gebundenem Vermögen. 

Der nachfolgende Beitrag soll zwei Vorhaben vorstellen und bewerten, welche die „Weiterentwicklung“ der deutschen Unternehmensmitbestimmung von Arbeitnehmern im Aufsichtsrat betreffen: Zum einen soll die Konzernzurechnung aus dem Mitbestimmungsgesetz auf das Drittelbeteiligungsgesetz übertragen werden. Zum anderen möchte sich die Bundesregierung dafür einsetzen, dass es nicht mehr zur vollständigen Mitbestimmungsvermeidung beim Zuwachs von SE-Gesellschaften kommen kann (sog. „Einfriereffekt“). 

Die deutschen Mitbestimmungsgesetze knüpfen ihre Anwendbarkeit an die Rechtsform (es muss sich um eine Kapitalgesellschaft handeln, deren Gesellschafter für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft nicht persönlich haften³) und an die Unternehmensgröße, konkret: die Anzahl der im Unternehmen beschäftigten Arbeitnehmer. Beschäftigt das Unternehmen mehr als 500 Arbeitnehmer, wählen diese gem. § 1 Abs. 1 DrittelbG ein Drittel der Mitglieder des Aufsichtsrats. Beschäftigt das Unternehmen mehr als 2.000 Arbeitnehmer, wählen diese gem. § 1 Abs. 1 MitbestG die Hälfte der Mitglieder des Aufsichtsrats; Rechtsgrundlage hierfür ist das Mitbestimmungsgesetz. Hauptsächlich aus historischen Gründen sind das Drittelbeteiligungsgesetz und das Mitbestimmungsgesetz inhaltlich nicht aufeinander abgestimmt, sondern unterscheiden sich in zahlreichen – teilweise ganz erheblichen – Details.⁴

Ein wesentlicher Unterschied betrifft die Konzernzurechnung. Für die Bestimmung der Zahl von 500 oder mehr Arbeitnehmern nach dem DrittelbG zählen Arbeitnehmer von Tochtergesellschaften eines Unternehmens gem. § 2 Abs. 2 DrittelbG nur mit, wenn zwischen dem Unternehmen und der betreffenden Tochtergesellschaft ein Beherrschungsvertrag besteht oder das abhängige Unternehmen in das herrschende Unternehmen eingegliedert ist. Im Anwendungsbereich des MitbestG ist dies anders: Hier werden gem. § 5 Abs. 1 MitbestG für die Bestimmung der Zahl von 2.000 oder mehr Arbeitnehmern sämtliche Arbeitnehmer von Tochtergesellschaften mitgezählt. 

Offenbar möchte der Gesetzgeber die Diskrepanz der Zurechnungsregeln in MitbestG und DrittelbG dadurch beheben, dass die – deutlich schärfere – Zurechnungsregel nach § 5 Abs. 1 MitbestG auf das DrittelbG übertragen wird. Dies würde bedeuten, dass auch für die Ermittlung des Schwellenwertes von 500 Arbeitnehmern die in Tochtergesellschaften beschäftigten Arbeitnehmer mitzuzählen sind. Diese Forderung ist nicht neu,⁵ konnte sich bislang rechtspolitisch aber nie durchsetzen.

Die nunmehr beabsichtigte Angleichung der Konzernzurechnung nach dem Drittelbeteiligungsgesetz an die Regelung im Mitbestimmungsgesetz ist unter Kohärenzaspekten nachvollziehbar. Sie dürfte aber dazu führen, dass zahlreiche mittelständische Unternehmen, die bislang mitbestimmungsfrei waren, in den Anwendungsbereich der Mitbestimmung fallen werden. Dies betrifft sämtliche Gesellschaften, die unmittelbar weniger als 500 Arbeitnehmer und auch unter Zurechnung sämtlicher Arbeitnehmer von Tochtergesellschaften konzernweit mehr als 500, aber weniger als 2000 Arbeitnehmer beschäftigen. So musste beispielsweise eine Gesellschaft, die 400 Arbeitnehmer beschäftigt und über eine Tochtergesellschaft verfügt, die weitere 400 Arbeitnehmer beschäftigt, bislang keinen mitbestimmten Aufsichtsrat bilden. Nach der geplanten Neuregelung wäre sie dazu gezwungen.

Für die Praxis würde damit eine gängige und einfache Möglichkeit der Mitbestimmungsvermeidung entfallen: Bislang ist es einem Unternehmen nämlich ohne weiteres möglich, kurz vor Überschreitung der Schwelle von 500 Arbeitnehmern schlicht eine Tochtergesellschaft zu gründen und das weitere Wachstum der (Gesamt-)Belegschaft auf diese Tochtergesellschaft zu verlagern, indem neue Arbeitsverhältnisse allein mit der Tochtergesellschaft abgeschlossen werden. Droht die Tochtergesellschaft ihrerseits die Schwelle von 500 Arbeitnehmern zu überschreiten, kann eine weitere Tochtergesellschaft mit derselben Funktion gegründet werden. Auf diese Weise kann durch schlichte Verteilung von Arbeitnehmern auf Gesellschaften innerhalb einer Unternehmensgruppe die Mitbestimmung leicht vermieden werden, solange die Unternehmensgruppe insgesamt nicht mehr als 2.000 Arbeitnehmer beschäftigt und dadurch dem Mitbestimmungsgesetz unterfällt.⁶

Entfällt diese Möglichkeit, wird damit nur auf den ersten Blick die Mitbestimmung „gestärkt“. Bei Lichte betrachtet schafft die geplante Neuregelung – ebenso wie de lege lata bereits das MitbestG – auch bei mittelständischen Gesellschaften einen Anreiz, auf andere Strategien der Mitbestimmungsvermeidung auszuweichen.⁷ Besonders naheliegend – und aus rechtspolitischer Sicht besonders gefährlich – ist dabei der mögliche Fehlanreiz zur Verlagerung von Arbeitsplätzen ins Ausland: Bei der Berechnung der relevanten Arbeitnehmerzahl zählen nämlich die in ausländischen Betrieben und in ausländischen Tochtergesellschaften beschäftigten Arbeitnehmer nicht mit. Dieser Befund ist zwar nicht unter dem Blickwinkel des Unionsrechts, sehr wohl aber unter dem Blickwinkel des deutschen Verfassungsrechts (Art. 3 GG) fragwürdig: Er führt zu einer Ungleichbehandlung von Unternehmen mit hohem inländischen Belegschaftsanteil, die zur Bildung eines mitbestimmten Aufsichtsrats gezwungen sind, gegenüber hinsichtlich ihrer weltweiten Arbeitnehmerzahl und ihrer Rechtsform vergleichbaren Unternehmen mit hohem ausländischen Belegschaftsanteil, die keinen mitbestimmten Aufsichtsrat bilden müssen. Mit dieser Ungleichbehandlung sind weitere – zumindest potentiell nachteilige – Folgen verbunden, die über die Mitbestimmung als solche hinausgehen, so etwa die Erhöhung der gesetzlichen Mindestgröße des Aufsichtsrats (§ 7 MitbestG), die Pflicht zur Bestellung eines Arbeitsdirektors (§ 33 MitbestG) und die Pflicht zur Erfüllung von Geschlechterquoten, die ebenfalls auf mitbestimmte (oder börsennotierte) Unternehmen beschränkt sind (§ 111 Abs. 5 AktG). Diese Folgen betreffen unmittelbar die von der Mitbestimmung unterschiedliche betroffenen Unternehmen, mittelbar aber auch deren Anteilseigner.⁸ Gleichwohl entspricht die Nichtberücksichtigung der Auslandsbelegschaften für die Ermittlung der Schwellenwerte der ganz herrschenden Meinung in Rechtsprechung und Schrifttum,⁹ und dem Koalitionsvertrag ist nicht zu entnehmen, dass der Gesetzgeber daran etwas ändern möchte.

Neben diesem Fehlanreiz wird die Angleichung der Konzernzurechnung im DrittelbG an die Regelung des MitbestG wird dazu führen, dass auch bei mittelständischen Konzernen künftig im Rahmen gerichtlicher Statusverfahren nach § 98 AktG darüber gestritten werden wird, ob – in den Worten des Koalitionsvertrags – eine „echte Beherrschung“ vorliegt oder nicht, denn eine solche Beherrschung ist Voraussetzung für die Zurechnung. 

Eine sinnvolle Angleichung von Mitbestimmungsgesetz und Drittelbeteiligungsgesetz muss sich vor dem Hintergrund der obigen Ausführungen an drei Kriterien messen lassen. Erstens müssten eindeutige Kriterien für die Zurechnung anstelle des wertungsoffenen Begriffs der „Beherrschung“ definiert werden, der Streit oder Ungewissheit über die richtige Zusammensetzung des Aufsichtsrats und damit gerichtliche Statusverfahren (§ 98 AktG) provoziert. Zweitens müssten die im Ausland beschäftigten Arbeitnehmer für die Ermittlung der relevanten Arbeitnehmerzahlen mitgezählt werden. Drittens müssten die Schwellenwerte in § 1 Abs. 1 DrittelbG und § 1 Abs. 1 MitbestG von 500 und 2.000 Arbeitnehmern maßvoll erhöht werden (etwa auf 1.000 Arbeitnehmer für die Drittelmitbestimmung und 5.000 Arbeitnehmer für die paritätische Mitbestimmung), um eine übermäßige und nicht auf die Akzeptanz der Praxis stoßende Ausweitung der Mitbestimmung zu vermeiden und ihre Anwendung auf echte Großunternehmen zu beschränken; gleiches gilt für die Schwellenwerte in § 7 MitbestG für die Größe des Aufsichtsrats. 

Die Mitbestimmung der Arbeitnehmer bei der SE richtet sich nach nationalem Recht, wird aber durch die Vorgaben der SE-Beteiligungsrichtlinie¹⁰ prädeterminiert. Bei der Umwandlung einer Aktiengesellschaft in eine SE richtet sich die Mitbestimmung der Arbeitnehmer vorrangig nach einer Beteiligungsvereinbarung, die im Zeitpunkt der SE-Gründung zwischen einem Besonderen Verhandlungsgremium der Arbeitnehmer und dem Leitungsorgan getroffen wird. Dabei muss gem. § 21 Abs. 6 SEBG in Bezug auf alle Komponenten der Arbeitnehmerbeteiligung zumindest das gleiche Ausmaß gewährleistet werden, das in der Gesellschaft besteht, die in eine SE umgewandelt werden soll. War die Gesellschaft vor der Umwandlung in die SE mitbestimmt und kommt eine Beteiligungsvereinbarung nicht zustande, greift eine gesetzliche Auffanglösung; dabei bleibt gem. § 35 Abs. 1 SEBG die Regelung zur Mitbestimmung erhalten, die in der Gesellschaft vor der Umwandlung bestanden hat.

Wird eine mitbestimmungsfreie Gesellschaft in eine SE umgewandelt, bedeutet dies, dass die Beteiligungsvereinbarung vorsehen kann, dass die SE ebenfalls mitbestimmungsfrei ist, und zwar unabhängig von einer späteren Entwicklung der Arbeitnehmerzahl. Kommt eine Einigung nicht zustande, greift die Auffanglösung, wonach die mitbestimmungsfreie Gesellschaft auch nach Umwandlung in eine SE mitbestimmungsfrei bleibt, und zwar ebenfalls unabhängig von einer späteren Entwicklung der Arbeitnehmerzahl. Etwas anderes gilt nach richtiger, im Einzelnen aber umstrittener Auffassung nur dann, wenn die Gesellschaft bereits vor der Umwandlung in die SE zur Bildung eines mitbestimmten Aufsichtsrats verpflichtet gewesen wäre, dieser Verpflichtung aber nicht nachgekommen ist, sodass vor der Umwandlung in die SE der Aufsichtsrat rechtswidrig zusammengesetzt war. Eine rechtswidrige Zusammensetzung des Aufsichtsrats kann nicht durch Umwandlung in eine SE „eingefroren“ werden; perpetuiert werden kann m.a.W. nicht ein womöglich rechtswidriger „Ist-Zustand“, sondern nur ein rechtmäßiger „Soll-Zustand“.¹¹

Möchte der deutsche Gesetzgeber an dieser Rechtslage etwas ändern, kann er nur versuchen, auf europäischer Ebene auf eine Änderung der entsprechenden Regelung in der SE-Beteiligungsrichtlinie hinzuwirken. Dass die anderen EU-Mitgliedstaaten dazu bereit sind, den mit dieser Richtlinie gefundenen Kompromiss noch einmal neu zu verhandeln, ist jedoch höchst unwahrscheinlich.¹² Dies gilt umso mehr, als die unterschiedlichen Auffassungen zwischen den Mitgliedstaaten in Bezug auf die Mitbestimmung in der Vergangenheit immer wieder zum Scheitern europäischer Rechtsetzungsprojekte im Bereich des Gesellschaftsrechts geführt haben; dies betrifft neben der gescheiterten Strukturrichtlinie insbesondere das Projekt einer supranationalen geschlossenen Kapitalgesellschaftsform (Societas Privata Europaea – SPE).

Eine andere Frage ist, welche Spielräume die SE-Beteiligungsrichtlinie dem deutschen Gesetzgeber lässt, einseitig über die Richtlinie hinausgehende Mitbestimmungsrechte der Arbeitnehmer zu schaffen. Die Frage lässt sich eindeutig beantworten: Mitbestimmungsrechte, die vor der Entstehung der SE nicht bestanden, werden von der Richtlinie nicht geschützt. So heißt es in Teil 3 des Anhangs zur SE-Beteiligungsrichtlinie unmissverständlich: „Fanden im Falle einer durch Umwandlung gegründeten SE Vorschriften eines Mitgliedstaats über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer im Verwaltungs- oder im Aufsichtsorgan vor der Eintragung Anwendung, so finden alle Komponenten der Mitbestimmung der Arbeitnehmer weiterhin Anwendung.“ Sofern die Mitbestimmungsregeln vor Eintragung der SE nicht angewandt wurden (oder zumindest hätten angewandt werden müssen), ist – und bleibt – die SE damit mitbestimmungsfrei. Für die durch Verschmelzung gegründete SE wird die Richtlinie sogar noch deutlicher, indem sie ausdrücklich bestimmt: „Bestanden in keiner der beteiligten Gesellschaften vor der Eintragung der SE Vorschriften über die Mitbestimmung, so ist die SE nicht verpflichtet, eine Vereinbarung über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer einzuführen.“ Da die Richtlinie vollharmonisierend ist,¹³ kann der deutsche Gesetzgeber an dem Einfriereffekt nicht rütteln, ohne gegen die Vorgaben der Richtlinie zu verstoßen und damit ein Vertragsverletzungsverfahren (Art. 267 AEUV) zu riskieren.¹⁴

Das im Koalitionsvertrag benannte Ziel, missbräuchliche Umgehungen geltenden Mitbestimmungsrechts zu verhindern, ist bereits jetzt in Art. 11 der SE-Beteiligungsrichtlinie verankert und wurde bereits durch das in § 43 SEBG normierte Missbrauchsverbot in das deutsche Recht umgesetzt. Insofern besteht für den Gesetzgeber somit keinerlei Handlungsbedarf.