Pflichtenauslösender Vertragsabschluss bei In-App-Käufen

Sogenannte In-App-Käufe erlangen in der Praxis seit einigen Jahren eine immer zunehmende Bedeutung. Innerhalb einer Smartphone/Tablet-App lassen sich virtuelle Güter wie zum Beispiel (Spiel-)Münzen gegen (echtes) Entgelt erwerben.¹ Aber z.B. auch die „Freischaltung“ eines Musiktitels oder Films über eine (mitgliedschaftspflichtige) App stellt grundsätzlich einen In-App-Kauf dar. Die Geldtransaktion erfolgt dabei zumeist schnell und unkompliziert, da der Verbraucher in der Regel bereits bei Anmeldung zur Nutzung der App seine Kreditkarten- oder andere Zahlungsdaten zur Verfügung gestellt hat.² Die entsprechend erworbene Spielwährung verkörpert dann innerhalb des Spiels einen bestimmten Wert.³ Auch die ebenfalls immer relevanter werdenden Freemium-⁴ oder Free-To-Play-Modelle⁵ bei digitalen Anwendungen stellen in der Regel dabei einen solchen In-App-Kauf dar. Auch sog. Lootboxen, bei denen per Zufallsgenerator bestimmt wird (sog. virtuelle Wundertüte), welche virtuellen Gegenstände man erhält,⁶ sind grundsätzlich als In-App-Käufe zu charakterisieren.⁷ Vor allen in Bezug auf diese und das damit verbundene Gefährdungspotenzial für Minderjährige werden In-App-Käufe zunehmen kritisch betrachtet und sollen perspektivisch stärker reguliert werden.⁸ In diesem Zusammenhang hat beispielsweise das Europäische Parlament die Europäische Kommission erst zu Beginn dieses Jahres aufgefordert, ein „europäisches Konzept für Lootboxen zu schaffen, das einen angemessenen Schutz der Verbraucher, insbesondere von Minderjährigen und kleinen Kindern, sicherstellt“.⁹ Aus deutscher Perspektive sprach sich zuletzt die Verbraucherschutzministerkonferenz 2022 für einen stärkeren Verbraucherschutz bei In-App-Käufen aus.¹⁰

Auch die wirtschaftliche (monetäre) Relevanz von In-App-Käufen hat aus Sicht der bereitstellenden Unternehmen bzw. Anbieter in den letzten Jahren erheblich zugenommen.¹¹ Mittlerweile wird der überwiegende Teil der Umsätze von mobilen Apps mit In-App-Käufen generiert.¹² Allein in den USA wurden schon im Jahr 2021 mehr als $ 37 Mrd. für In-App-Käufe ausgegeben mit einer Prognose von bis zu $ 52 Mrd. im Jahr 2026.¹³ Auch in Deutschland stieg der Umsatz mit In-App-Käufen auf ca. € 2,7 Mrd.¹⁴

Aus rechtlicher Sicht stellen sich im Rahmen der Behandlung solcher In-App-Käufe verschiedene, technologie- und modellspezifische Fragen. Dies gilt vor allem auch im Hinblick auf Themen des Vertragsabschlusses und damit verbundener Wertungen der allgemeinen Rechtsgeschäftslehre.¹⁵ So ist zunächst zu hinterfragen, ob – und wenn ja – inwiefern die Regelung des § 312j Abs. 3 BGB zur Geltung kommt und welche Konsequenzen dies für einen wirksamen Vertragsabschluss hat (dazu Abschnitt II.). Weiterhin ist zu thematisieren, wann (aus zeitlicher Perspektive) überhaupt ein Vertrag zustande kommt bzw. ein bestehendes Vertragsverhältnis aufgrund eines In-App-Kaufs entsprechend abgeändert wird (dazu Abschnitt III.). Hierbei ist insbesondere zu erörtern, von wem (Kunde/Nutzer oder Unternehmer) das Angebot unterbreitet und von wem dieses vertragsbegründend angenommen wird. Schließlich wird darauf aufbauend thematisiert, ab welchem Zeitpunkt im Rahmen eines entsprechenden In-App-Kaufs der Unternehmer als Anbieter einer entsprechenden App und dazugehöriger Spielwährungen diese „freischalten“ – d.h. dem Verbraucher zur Verfügung stellen – muss (dazu Abschnitt IV.).

Im Rahmen des Vertragsabschlusses mittels elektronischer Geräte stellt sich in der Praxis mittlerweile standardmäßig vor allem die Frage, ob es sich um einen Vertrag im elektronischen Geschäftsverkehr handelt und damit insbesondere die Vorgaben der sogenannten Buttonlösung des § 312j Abs. 3 BGB Anwendung finden. Gemäß der Definition des § 312i Abs. 1 BGB muss sich der Unternehmer hierbei zum Zwecke des Vertragsabschlusses über die Lieferung von Waren oder über die Erbringung von Dienstleistungen der Telemedien bedienen. Dass es sich beim Bestell- und Kaufvorgang im Rahmen z.B. einer Smartphone-App um ein Telemedium im Sinne des § 1 Abs. 1 S. 1 TMG handelt, ist unzweifelhaft.¹⁶ Diskutabel erscheint auf den ersten Blick jedoch, ob es sich beim Vertragsgegenstand um die Lieferung einer Ware oder die Erbringung einer Dienstleistung handelt. Waren sind gemäß § 241a Abs. 1 BGB bewegliche Sachen, die nicht aufgrund von Zwangsvollstreckungsmaßnahmen oder anderen gerichtlichen Maßnahmen verkauft werden. Wie allseits bekannt, sind Sachen dabei körperliche Gegenstände im Sinne des § 90 BGB. Digitale Inhalte bzw. virtuelle Gegenstände, wie sie bei einem In-App-Kauf erworben werden, sind hiervon gerade nicht umfasst.¹⁷

Für die Eröffnung des Anwendungsbereichs der Pflichten im elektronischen Geschäftsverkehr muss es sich daher bei den Modalitäten der Leistungserbringung bezüglich eines In-App-Kaufs um die Erbringung einer Dienstleistung gemäß § 312i Abs. 1 S. 1 BGB handeln. Dabei gilt jedoch nicht der allgemeine Dienstleistungsbegriff, sondern der dem § 312i Abs. 1 BGB zugrundeliegende Begriff gemäß der E-Commerce-Richtlinie.¹⁸ Der Begriff der Dienstleistung bezieht sich daher vielmehr auf die wirtschaftliche Natur der Tätigkeit und ist insofern denkbar weit zu verstehen.¹⁹ Insbesondere auch das Zurverfügungstellen elektronischer Bestellmöglichkeiten, wie beispielsweise im Rahmen einer mobilen App, stellt daher eine Dienstleistung im Sinne des § 312i Abs. 1 S. 1 BGB dar.²⁰ Mithin handelt es sich beim Vertragsabschluss in Bezug auf einen In-App-Kauf um einen Vertrag im elektronischen Geschäftsverkehr. Da der Erwerb eines virtuellen Gegenstandes oder dergleichen im Rahmen eines In-App-Kaufs in aller Regel von einer Privatperson, also einem Verbraucher, ausgeht sowie der entsprechende Bereitsteller des erworbenen virtuellen Gegenstandes ökonomische Zwecke verfolgt und damit ein Unternehmer im Sinne des § 14 BGB ist,²¹ sind bei einem In-App-Kauf auch die Vorgaben § 312j Abs. 3 BGB in Bezug auf die Ausgestaltung der Bestellsituation zu beachten. Da der Bestellvorgang jedoch innerhalb einer mobilen App erfolgt, handelt es sich grundsätzlich immer um eine Schaltfläche im Sinne des § 312j Abs. 3 S. 2 BGB, sodass diese Schaltfläche „gut lesbar mit nichts anderem als den Wörtern „zahlungspflichtig bestellen“ oder mit einer entsprechenden eindeutigen Formulierung beschriftet“ sein muss.²²

Die Rechtsprechung der letzten Jahre zur entsprechenden Buttonlösung des § 312j Abs. 3 S. 2 BGB ist als durchgehend streng zu betrachten. Dies gilt vor allem im Hinblick auf zu „Zahlungspflichtig bestellen“ alternative Formulierungen.²³ Für unzulässig erklärt wurden daher beispielsweise Formulierungen wie „Mitgliedschaft beginnen – kostenpflichtig nach Gratismonat“²⁴, „Jetzt kostenlos testen“,²⁵ „Bestellung abschicken“,²⁶ „Jetzt verbindlich anmelden (zahlungspflichtiger Reisevertrag)“,²⁷ „Ihre Selbstauskunft kostenpflichtig absenden“,²⁸ „Jetzt anmelden“,²⁹ „gewerblichen Zugang zahlungspflichtig bestellen“³⁰, „Jetzt gratis testen – danach kostenpflichtig“,³¹ „Bußgeld jetzt abwehren“,³² „Mit Kreditkarte bezahlen“³³ oder jüngst „weiter mit Prime kostenlos“³⁴. Der EuGH äußerste selbst in Bezug auf die Formulierung „Buchung abschließen“ erhebliche Zweifel an der Rechtskonformität.³⁵ Das AG Köln befürwortete selbst – wenngleich methodisch fehlerhaft³⁶ – eine analoge Anwendung des § 312j Abs. 3 S. 2 BGB auf Vertragsbeendigungen.³⁷

Die Anbieter von In-App-Käufen haben ein durchaus erhebliches Interesse daran, dass der Bestellvorgang zum Erwerb virtueller Gegenstände oder dergleichen aufgrund eines In-App-Kaufs möglichst schnell, unkompliziert und ohne weitere Zwischenschritte geschieht.³⁸ Hintergrund sind die allgemeinen verhaltenspsychologischen Erkenntnisse, dass Verbraucher bei längeren Bestellprozessen und damit Überlegungsdauer von einer entsprechenden Transaktion tendenziell eher Abstand nehmen.³⁹ Dies möchte der App-Anbieter schon aus rein monetären Erwägungen grundsätzlich verhindern. In der Praxis spiegelt sich dies u.a. in der visuell-grafischen Ausgestaltung der Schaltfläche zur Bestellung eines virtuellen Gegenstands wider. So finden sich nicht selten in Bezug auf In-App-Käufe Formulierungen wie „Bestellung bestätigen“, „Tippen & Kaufen“ oder „zum Zahlen 2x drücken“. Vor allem letztere Formulierung ist dabei offensichtlich nicht mit § 312j Abs. 3 S. 2 BGB und der dazu ergangenen Rechtsprechung in Einklang zu bringen.

Bei der Formulierung „Tippen & Kaufen“⁴⁰ ist es hingegen schwieriger zu beurteilen. Grundsätzlich ist auch hier generell eine zweistufige Beurteilung erforderlich, wobei zunächst die Länge bzw. die Anzahl der im Bestellbutton verwendeten Worte zu betrachten und zudem die verwendete Formulierung auf ihre unmissverständliche Klarheit im Hinblick auf die mit einem Auslösen des Buttons verbundenen Konsequenzen, nämlich „zahlungspflichtig bestellen“, hin zu untersuchen ist.⁴¹ Die Länge und die Anzahl der verwendeten Worte ist zunächst unproblematisch. Ob jedoch durch die Formulierung „Tippen & Kaufen“ tatsächlich eine für den Verbraucher erkennbare vertragliche Bindung und Zahlungspflicht⁴² unzweideutig ersichtlich wird, kann derzeit als zumindest nicht abschließend geklärt betrachtet werden. Entgegen der damaligen Regierungsbegründung⁴³ sah wiederum das AG Köln eine Formulierung wie „Bestellen und Kaufen“ als nicht ausreichend an.⁴⁴ Vor allem die Verbindung des Worten „Kaufen“ mit der – völlig unabhängig von einer etwaigen Zahlungspflicht bestehenden – Formulierung „Tippen“ legt im Zweifel jedoch eher nahe, dass die entsprechende Verwendung auf einen In-App-Bestellbutton nicht den gesetzlichen Anforderungen entspricht.⁴⁵

Aufgrund dieser nicht selten vorzufindenden, wohl weitgehend bestehenden Unvereinbarkeit der Schaltflächenbeschriftung bei In-App-Käufen mit den Anforderungen an eine zu „zahlungspflichtig bestellen“ gleichwertige Alternativformulierung stellt sich die Frage, ob § 312j Abs. 3 S. 2 BGB und damit der zugrundeliegende Art. 8 Abs. 2 der Richtlinie 2011/83/EU (Verbraucherrechte-Richtlinie) nicht ggf. teleologisch zu reduziert werden sollte. Ein entsprechender Gedanke wurde seinerzeit auch bei den sog. Dash Buttons vorgebracht.⁴⁶ Ausgangspunkt und Hintergrund dabei ist, dass der Verbraucher sich beim Erwerb eines Dash Buttons sowie dessen darauffolgender Verknüpfung mit seinem Account inkl. Bereitstellung seiner Konto- bzw. Kreditkartendaten eindeutig bewusst war, dass er durch das Drücken des Bestellknopfes auf dem entsprechenden Gerät eine Bestellung diesen Inhalts abgibt und dies auch in dieser Form beabsichtigt. Der originäre Zweck des § 312j Abs. 3 S. 2 BGB, den Verbraucher vor überraschenden Kunden- und Abofallen zu schützen, steht jedoch bei einem solchen bewussten, bereits bei Anschaffung eines Dash Buttons unzweifelhaft bestehenden Willen teilweise einer strengen Wortlautauslegung der Norm entgegen.

Dieser Grundgedanke ist dabei auf den ersten Blick auch bezüglich In-App-Käufen anwendbar, da auch hier regelmäßig beim Download und der Installation der einschlägigen mobilen App anbieterseitig die Hinterlegung und ggf. Speicherung von Zahlungsdaten gefordert wird. Nicht selten erfolgt dies sogar bereits im Rahmen der Nutzung der Plattform, die die Apps bereitstellt (z.B. App Store; Google Play). Ein weiterer Aspekt, welcher gegen eine wie bei „normalen“ Online-Käufen bestehende Gefahr aufgrund überraschenden Kunden- und Abofallen und spricht und damit ggf. eine teleologische Reduktion des § 312j Abs. 3 S. 2 BGB rechtfertigen könnte, ist die jeweils individuelle Ausgestaltung der betreffenden App und des möglichen In-App-Kaufs. Aufgrund der grafisch-visuellen Aufmachung der App ist es den Nutzern häufig hinreichend klar, dass sie – ggf. um weiteren Spielfortschritt zu erreichen (Stichwort: Pay-to-Play)⁴⁷ – innerhalb der App verbindliche Zahlungen leisten, um einen bestimmten virtuellen Gegenstand zu erhalten. Nicht selten handelt es sich daher um eine bewusstere Bestellhandlung, als sie vom Gesetzeszweck als Ausgangslage unterstellt wurde. Man könnte daher insofern argumentieren, dass im Fall eines In-App-Kaufs eine geringere Überrumplungsgefahr und damit Schutzwürdigkeit des App-Nutzers besteht.

Im Ergebnis ist die darauf basierende teleologische Reduktion des § 312j Abs. 3 S. 2 BGB im Fall eines In-App-Kaufs jedoch abzulehnen. Zunächst kann nicht generell unterstellt werden, dass der Download und die Installation einer (zunächst kostenlosen) App vordergründig erfolgt, um spätere verschiedene In-App-Käufe zu tätigen. Dafür ist zum einen die bestehende App-Landschaft zu unterschiedlich und zum anderen müssen z.B. Spielfortschritte innerhalb eines App-basierten Online-Games nicht zwingend als In-App-Kauf ausgestaltet, sondern können beispielsweise auch werbefinanziert sein.⁴⁸ Ferner hat der EuGH in der Rs. Fuhrmann-2 bestimmt, dass „Begleitumstände“ bei der Ermittlung der Vereinbarkeit mit § 312j Abs. 3 S. 2 BGB grundsätzlich nicht zu berücksichtigen sind.⁴⁹ Insofern kann die (individualisierte) Ausgestaltung einer App grundsätzlich noch keine Abweichung von den strengen gesetzlichen Vorgaben zu § 312j Abs. 3 S. 2 BGB bewirken. Weiterhin zeigt sich in der Praxis der App-Betreiber, dass die bestellungsbegründende Formulierung der Schaltfläche beim In-App-Kauf nicht selten auch (annähernd) wortgleich für andere Funktionen innerhalb der App verwendet wird, z.B. um bereits erworbenes virtuelles (Spiel-)Geld in virtuelle Spielgegenstände einzutauschen. Dies konterkariert aber gerade das Argument der geringeren Überrumplungsgefahr im Vergleich zum „normalen“ Online-Kauf und kann daher ebenfalls keine teleologische Reduktion bewirken. Schließlich würde eine Einschränkung des Anwendungsbereichs des § 312j Abs. 3 S. 2 BGB bzw. dessen Wertungen in Bezug auf In-App-Käufen auch stückweise diametral zu der bereits erwähnten gesetzgeberischen Intention stehen, In-App-Käufe aus Verbraucherschutzperspektive intensiver zu regulieren. Aufgrund dieser genannten Gründe ist eine telelogische Reduktion der Ausgestaltung des Bestellbuttons gem. § 312j Abs. 3 S. 2 BGB nicht angezeigt.

Gilt also u.a. § 312j Abs. 3 S. 2 BGB unbenommen auch für In-App-Käufe, stellt sich wie generell im elektronischen Geschäftsverkehr die Frage, wann ein Vertrag tatsächlich zustande kommt. Dies beurteilt sich dabei zunächst nach den allgemeinen Wertungen der Rechtsgeschäftslehre.⁵⁰ Vor allem beim „normalen“ Online-Kauf wird dabei das virtuelle Anbieten der Ware nur als invitatio ad offerendum betrachtet und stellt noch kein Angebot des Unternehmers dar. Folglich erfolgt das Angebot vielmehr durch den Verbraucher als potenziellen Käufer. Dieses Angebot ist dann noch von Unternehmer anzunehmen. In der Praxis erfolgt dieses Annahme dabei weder unmittelbar nach dem Angebot des Käufers noch nach der Bestellbestätigung, sondern häufig erst mit der Versandbestätigung.⁵¹ Hintergrund dieser beim Online-Kauf von physischen Waren bestehenden Vorgehensweise ist zum einen, dass sich der Unternehmer die Überprüfung seiner Lieferfähigkeit vorbehalten können soll; zum anderen aber auch, dass vor allem bei höherpreisigen Waren eine Vorab-Bonitätsprüfung sichergestellt werden kann, bevor ein Vertragsverhältnis eingegangen wird. Auch sollen durch die Möglichkeit eines nicht unmittelbaren Vertragsabschlusses mittels Betätigung des Bestellbuttons durch den Verbraucher etwaige technische Störungen bei der Bestellabwicklung nicht unverschuldet zu Lasten des verkaufenden Unternehmers gehen.

Es stellt sich allerdings die Frage, ob diese allgemeinen Grundsätze des Vertragsabschlusses im elektronischen Geschäftsverkehr, wenngleich sie immer mehr umstritten sind,⁵² auch für den Vertragsabschluss in Bezug auf In-App-Käufe eins zu eins zur Geltung kommen. Im Ergebnis ist dies nicht der Fall und grundsätzlich alle für eine „verspätete“ Annahmeerklärung des Unternehmers vorgebrachten Argumente kommen in dieser Form beim In-App-Kauf nicht zum Tragen. Das Argument der Überprüfung der Lieferfähigkeit der Ware ist schon deshalb nicht einschlägig, da der Vertragsgegenstand beim In-App-Kauf keine physische Sache, sondern ein digitales (virtuelles) Produkt ist. Auch ist der Erwartungshorizont des Kunden beim In-App-Kauf grundsätzlich ein anderer. Er gibt sowohl i.d.R. seine Zahlungsinformationen schon vorab preis als auch wird er häufig bereits vor Erhalt der virtuellen Gegenstände zur Erfüllungshandlung aufgefordert, indem er die Geldtransaktion unmittelbar tätig.⁵³ Ein Vorhalten der Entscheidung über einen Vertragsabschluss ist in diesem Zusammenhang sachfremd und entspricht nicht dem Empfängerhorizont des Nutzers.⁵⁴ Schon eine gewisse funktionale Betrachtung würde dem daher entgegenstehen. Auch eine jüngere Entscheidung des OLG München erscheint – wenngleich unter anderen/m Kontext und Voraussetzungen – durchaus in diesem Lichte. Hiernach kommt es nämlich für die berechtigten Erwartungen des Kunden auch auf dessen Gesamteindruck unter Berücksichtigung des Internetauftritts und der enthaltenen Anpreisungen/Angebote des Unternehmers an.⁵⁵

Weiterhin handelt es sich bei In-App-Käufen in der Regel um Mikrotransaktionen,⁵⁶ bei denen faktisch eine vorherige Bonitätsprüfung des Verbrauchers unwirtschaftlich wäre und grundsätzlich nicht vorgenommen wird. Hingegen kommt das Argument der Relevanz technischer Störungen auch bei In-App-Käufen zum Tragen. Da es sich beim Vertragsgegenstand eines In-App-Kaufs jedoch um ein digitales Produkt im Sinne des § 327 Abs. 1 S. 1 BGB handelt (dazu noch Abschnitt IV.1.), kommt insbesondere auch § 327c Abs. 1, 2 BGB und dessen Wertungen zur Geltung. Hierbei wird von der herrschenden Meinung als ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal des § 327c Abs. 1 S. 1 BGB angesehen, dass die Produktbereitstellung dem Unternehmer zumindest nicht gem. § 275 Abs. 1 BGB unmöglich sein darf,⁵⁷ da es ansonsten an einer fälligen Leistungsforderung fehlen würde. Solch eine vorübergehende Unmöglichkeit der Produktbereitstellung stellt in erster Linie eine temporäre technische Störung dar, die der Unternehmer nicht zu vertreten hat, sodass damit noch kein Vertragsbeendigungsrecht des Nutzers hervorgerufen wird.⁵⁸ Ist die rechtliche Bedeutung technischer Störungen insofern jedoch gesetzlich geregelt, fällt es schwer, diese als zusätzliche (faktische) Beeinträchtigung aus Sicht des Nutzers herzuleiten.

Bei In-App-Käufen stellt sogar schon das Bereitstellen des Bestellbuttons im Sine des § 312j Abs. 3 S. 2 BGB ein rechtsverbindliches Angebot des App-Anbieters dar, welches durch die Betätigung dieser Schaltfläche durch den Nutzer angenommen wird, weshalb bereits zu diesem Zeitpunkt ein Vertrag zustande kommt.⁵⁹ Durch die Ausgestaltung des Bestell- und Zahlungsvorgangs sowie des in aller Regel unmittelbaren Zurverfügungstellens des erworbenen virtuellen Gegenstands wird erkennbar, dass der App-Anbieter bereits zu diesem Zeitpunkt mit Rechtsbindungswillen handelt und gerade darauf abzielt, dass durch Betätigung des Bestellbuttons ein Vertrag zustande kommt.⁶⁰ Aus Sicht des objektiven Empfängerhorizonts des adressierten App-Nutzers kann es nicht sachgerecht sein, in diesem Fall des In-App-Kaufs den Zeitpunkt der Wirksamkeit eines Vertragsverhältnis weitgehend dem Bereitsteller zu überlassen.

Vertragsgegenstand eines In-App-Kaufs sind in der Regel ein bestimmter virtueller Gegenstand (Münzen, Diamanten oder sonstige Items) oder die Möglichkeit des Streamings eines bestimmten Formats, wie Musiktitel oder Filme. Der entsprechend virtuelle Vertragsgegenstand ist dabei gerade nicht physisch im Sinne einer Ware, sondern vielmehr ein digitales Produkt (häufig ein digitaler Inhalt) gem. § 327 Abs. 1 S. 1 BGB. Im Rahmen eines In-App-Kaufs kommen daher die §§ 327 ff. BGB zur Anwendung und sind vom App-Betreiber einzuhalten.⁶¹ Dies gilt im Kontext der sich nach dem Vertragsabschluss anschließenden Vertragsdurchführung und Leistungserbringung auch für die Pflicht zur Bereitstellung des erworbenen virtuellen Gegenstands als digitales Produkt gem. § 327b BGB. Die entsprechende Bereitstellungsfrist des Unternehmers beginnt dabei im Grundsatz mit dem Vertragsabschluss; anhand der bereits ausgeführten Besonderheiten bei In-App-Käufen daher unmittelbar nach der Betätigung des Bestellbuttons durch den App-Nutzer.

Gemäß § 327b Abs. 2 hat die einschlägige Bereitstellung des digitalen Produkts „unverzüglich nach Vertragsschluss“ zu erfolgen. Dies ist indes vertragsdispositiv, sodass vorrangig etwaige vertragliche Abreden gelten.⁶² Bei einer abweichenden vertraglichen Regelung sind gleichwohl die Vorgaben des AGB-Rechts zu beachten,⁶³ sodass im Ergebnis auch diesbezüglich nur ein enger zeitlicher Rahmen unternehmerseitig bestimmt werden kann.⁶⁴

Fehlen, wie in der Praxis häufig noch der Fall, einschlägige einzelvertragliche Regelungen diesbezüglich ist die maßgebende Frage also, wann konkret der Unternehmer nach erfolgtem Vertragsabschluss zur Leistung verpflichtet ist, d.h. den erworbenen virtuellen Gegenstand bereitstellen im Sinne von dem Nutzer zur Verwendung zur Verfügung stellen (vgl. § 327b Abs. 3 BGB) muss. Entscheidet ist dabei, was In-App-spezifisch unter „unverzüglich“ zu verstehen ist. Allseits bekannt ist dabei, dass fast schon allgegenwärtig „unverzüglich“ basierend auf der Legaldefinition des § 121 Abs. 1 S. 1 BGB als „ohne schuldhaftes Zögern“ verstanden wird. Insofern wird auch in der bisherigen Literatur zu § 327b BGB die unverzügliche Bereitstellung nicht selten als eine solche ohne schuldhaftes Zögern des Unternehmers verstanden.⁶⁵ Dies würde basierend auf der bisherigen Rechtsprechung zu § 121 Abs. 1 S. 1 BGB implizieren, dass dem Unternehmer zumindest eine gewisse Bedenk- und Überlegungszeit im Hinblick auf die Bereitstellung des virtuellen Gegenstands eingeräumt wird.⁶⁶

Aus verschiedenen Gründen ist dies jedoch gerade bei In-App-Käufen abzulehnen. Zunächst einmal basiert § 327b Abs. 2 BGB auf Art. 5 Abs. 1 S. 2 Richtlinie 2019/770 (Digitale-Inhalte-RL). Es bedarf daher einer europäisch-autonomen Begriffsbestimmung,⁶⁷ die grundsätzlich losgelöst vom deutschen Verständnis und Vorprägungen zu erfolgen hat.⁶⁸ Die zeitliche Komponente der Unverzüglichkeit ist daher innerhalb der Richtlinienwertungen zu bestimmen. Dabei sind wie generell die einer Richtlinie vorangestellten Erwägungsgründe heranzuziehen.⁶⁹ Im Hinblick speziell auf den Zeitpunkt der Bereitstellung formuliert Erwägungsgrund 41 Abs. 2 S. 3, dass in Bezug auf die Unverzüglichkeit auch die „marktüblichen Praktiken und technischen Möglichkeiten“ sowie eine „gewisse[n] Flexibilität“ zu berücksichtigen sind. Damit wurde offenbar versucht, einen gewissen Interessenausgleich darzustellen und den vielfältigen Ausgestaltungen digitaler Produkte gerecht zu werden. Die marktüblichen Praktiken bei In-App-Käufen sprechen in der Tendenz für eine eher unmittelbare und sehr schnelle Bereitstellung des Vertragsgegenstands nach Vertragsabschluss. Auch die technischen Möglichkeiten einer sofortigen Bereitstellung sind ohne Zweifel gegeben und wirken insofern zu Gunsten des kaufenden Nutzers. Die Sicherstellung einer gewissen Flexibilität wirkt hingegen eher zu Gunsten des Unternehmers. Vor allem dieses Merkmal ist allerdings in seiner Allgemeinheit zu verstehen und damit wiederum auslegungsbedürftig für das jeweilige digitale Produkt. Hierbei sind dann wiederum die im Grundsatz ebenso einschlägigen Aussagen des Erwägungsgrunds 61 S. 2, 3 heranzuziehen. Diese besagen, dass „bei der Bereitstellung in den meisten Fällen keine zusätzliche Zeit erforderlich [ist, um ein digitales Produkt] bereitzustellen“. Die „Verpflichtung des Unternehmers zur unverzüglichen Bereitstellung [sollte daher] bedeuten, dass sie sofort bereitzustellen sind.“ Damit wird eine klare Denkrichtung vorgegeben, nämlich dass „unverzüglich“ in diesem Kontext und damit auch in Bezug auf In-App-Käufe gerade nicht „ohne schuldhaftes Zögern“ bedeutet und damit eine gewisse Bedenk- und Überlegungszeit des Unternehmers impliziert, sondern vielmehr als „sofort“ zu verstehen ist.⁷⁰ Dies fordert nicht zuletzt auch eine funktional-technische Betrachtung in Bezug auf die typischen In-App-Leistungen sowie der Erwartungshorizont des Nutzers, den erworbenen digitalen Inhalt schnellstmöglich und unmittelbar nach Vertragsabschluss nutzen zu können. Wie schon beim Zeitpunkt des Vertragsabschlusses (siehe Abschnitt III. 2) bleiben technische Probleme/Störungen vor allem auf Seiten des Nutzers davon jedoch unberührt.

• Die ökonomisch-monetäre Bedeutung von In-App-Käufen hat in den letzten Jahren spürbar zugenommen. Das damit einhergehende Gefährdungspotenzial für (minderjährige) Verbraucher als App-Nutzer erkennen auch der Gesetzgeber bzw. private und staatliche Institutionen. Es besteht insofern eine zunehmende, konkrete Regulierungswahrscheinlichkeit von In-App-Käufen und deren Ausgestaltung in den nächsten wenigen Jahren.

• Die Vorgaben des Bestellbuttons gem. § 312j Abs. 3 S. 2 BGB und die dazu ergangene (strenge) Rechtsprechung gelten unbenommen auch für In-App-Bestellungen, ohne dass eine teleologische Reduktion der Norm angezeigt wäre.

• In Abkehr von der im elektronischen Geschäftsverkehr noch vorherrschenden Meinung führt im Rahmen eines In-App-Kaufs bereits die Betätigung des Bestellbuttons durch den App-Nutzer zum Vertragsabschluss. Das Angebot zum Vertragsabschluss erfolgt daher bereits durch den App-Anbieter mittels Bereitstellung der entsprechenden Schaltfläche.

• In-App-Käufe unterfallen dem Regelungsregime der §§ 327 ff. BGB. Die Bereitstellung des erworbenen virtuellen Gegenstandes oder Musiktitels/Films hat daher gem. § 327b Abs. 2 grundsätzlich unverzüglich nach Vertragsabschluss durch den App-Anbieter zu erfolgen. Unverzüglich ist dabei jedoch nicht als „ohne schuldhaftes Zögern“ zu verstehen, sondern aufgrund des europäischen Hintergrunds der Norm sowie einer funktional-technischen Betrachtung in Bezug auf die jeweilige In-App-Leistung als „sofort“.